Relação entre Excludentes de Ilicitude e Excludentes de Culpabilidade - V

Estrito cumprimento do dever legal e potencial consciência da ilicitude

a) significados:

dever legal: ordem ou estatuto

figuras: policiais, testemunhas, empregado

valores legítimos

fim: cumprimento da lei (justificante) ou obediência hierárquica (exculpante)

meios: busca e apreensão de bens e pessoas, arrombamentos...

b) paradoxos:

- conduta legal que pode ser ilegítima

ex: policial que está fora do seu horário de trabalho

ex:dizer a verdade em juízo em contradição com os crimes de calúnia e de difamação

- conduta ilegal que pode ser considerada como legítima

ex: perspectiva da hipótese conhecida como o direito achado na rua

c) excessos:

- culposo

- doloso

Obs: Art 23 parágrafo único: o agente responde pelo excesso.

- Quem tem dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar ser um sacrifício:

O legislador estimou que aquele que tinha o dever legal de enfrentamento de perigo não poderá alegar estado de necessidade, cf art 24 §1º.

- Sacrifício, em sua forma relativa:

Já quando o sacrifício é plausível, a pena poderá ser atenuada, cf o §2º.

d) Erro de tipo:

Art 20: dolo ausente - exclui a ilicitude

punição como crime culposo ( o tipo penal culposo precisa ser previsto pelo legislador, considerando que o princípio da legalidade, com seu corolário, o princípio da anterioridade, exige que a forma  culposa conste do ordenamento jurídico ).

ex: situação em que há confusão entre pessoa idônea e meliante

e) Erro de proibição:

Art 21: erro sobre a ilicitude do fato, sobre os elementos que constituem a excludente de ilicitude

- erro inevitável = isenta de pena

- erro evitável = diminui a pena de 1/6 a 1/3

Art 21, parágrafo único: evitável é o erro sobre a consciência da ilicitude, quando era possível exigir-se tal consciência.

Obs:  Veja, acima, o mesmo raciocínio para sacrifício.

f) Descriminante putativa:

Art 20 §3º: erro sobre a interpretação da causa como legítima.

O agente pensa que está coberto pela excludente de ilicitude.

Se o agente age com culpa é passível de punição na forma culposa, caso o crime seja tipificado na forma culposa.


Teoria do domínio do fato

A posição hierárquica é causa necessária mas não suficiente para caracterizar, que numa cadeia de comando haja responsabilidade penal de quem foi o oficial que deu a ordem originária.  Há que se ter dirigido e comandado, na posição de destaque na cena da conduta em questão, portanto ter dado a ordem no caso concreto.  A autoria não permite a presunção, assim como não há presunção de culpa, pois a autoria deve identificar-se com o comando da ordem, portanto o domínio do fato.  Nesse sentido, o domínio do fato se configura em regimes autoritários, em que não há possibilidade sobre o conhecimento sobre a responsabilidade e o ilícito da ordem.