Direito Internacional dos Conflitos Armados - quanto ao tempo e ao espaço

(Atenção: este texto ainda será  sujeito à complementação)


Aplicação no tempo do DICA -

A partir das Convenções de Genebra infere-se o seguinte:

1 - Início do conflito armado:
a) declaração de guerra - "guerra declarada"
b) "qualquer outro conflito armado"
c) ocupação (armada ou pacífica)
d) libertação ou independência

2) - Fim do conflito armado:
a) esgotamento das partes, tacitamente, situações informais, demonstradas pelos fatos
b) paz efetiva
c) acordo formal (sem vícios de consentimento)
d) condições entre ocupantes e ocupados (4a. Convenção de Genebra e Protocolo I, art 3,b)

Obs:  Há uma série de condições a serem levadas em consideração, no que vem a ser um período de transição para consolidação da paz, ou reversão a situação de equilíbrio ou estabilidade anterior

Obs: Em tempo de paz, há a educação e a instrução, que devem servir de instrumentos à população de forma a voltar-se a construção da paz ou da estabilidade


Aplicação no espaço do DICA -

- proteção de prisioneiros, não combatentes, vítimas - locais onde estejam

Direito Internacional dos Conflitos Armados - quanto à matéria

(Atenção:  este texto não é definitivo, estando sujeito à complementação)


DICA - Direitos Internacional dos Conflitos Armados

O DICA compreende o conjunto de três espécies de direito, a saber, o direito de guerra, o direito humanitário e o direito sobre o controle dos armamentos.  Tal distinção não é uniforme em relação aos entendimentos sobre o  conteúdo do DICA, sendo empregado o termo direito internacional humanitário como referência de todo esse universo jurídico relativo à relação da situação dos envolvidos em conflitos armados e às regras destes.

Não obstante, a abordagem aqui escolhida é a que faz a distinção entre as três espécies de direito, considerando a melhor didática  que ela oferece e, por conta disso, a maior possibilidade de aprofundamento.

Como primeira referência jurídica construída pelo Estado Moderno para regular os conflitos armados é identificada a Convenção de Genebra de 1864, criada em decorrência da denúncia das condições da batalha em Solferino, entre franceses, austríacos e italianos, em 1859, exposta em livro pelo suiço Henry Dunant, intitulado Memória de Solferino ou Lembrança de Solferino.  Em decorrência, ele funda um comitê de ajuda a feridos de guerra, que se tornará o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, e que hoje é uma das principais referências no socorro efetivo às pessoas envolvidas em conflitos armados, bem como, um dos principais articuladores das regulações que vem sendo construídas neste propósito.

Tomando por base o contexto do Estado Moderno, pode ser considerado que a perspectiva de direitos humanos em regras de conflitos armados está presente desde o Pacto de Westfalia, que colocou fim a uma guerra longeva de mais de trinta anos, que tinha como principais referências de base dos direitos humanos a liberdade religiosa e a liberdade comercial.  A este propósito, veja a aba neste blog "Direito Internacional - Tratados".

- O Direito de Guerra -

O direito de guerra é identificado ao direito de Haya. Aporta o conjunto das convenções de  Genebra de 1864, 1899 e de Haya,  de 1907, com leis e costumes empregados em terre e mar, no sentido de proteger combatentes por meio de certos limites.

- O Direito Humanitário -

O direito humanitário compreende o que é identificado como direito de Genebra.  Neste sentido, é constituído, basicamente, por 4 convenções de 1949 e dois protocolos de 1977. Tais convenções tratam dos seguintes objetos: doentes e feridos; náufragos, prisioneiros de guerra e população civil.

- O Direito sobre o controle dos armamentos -

Trata do conjunto de instrumentos jurídicos que fazem referência à proibição, limitação e controle de certas armas, munições e afins.

DICA e GLO - Operações Militares e Operações de Polícia

(Atenção: este texto está sujeito ainda à complementação)


1)  DICA  - Direito Internacional dos Conflitos Armados:
- conflitos armados internacionais
- conflitos armados não-internacionais

Neste sentido, o DICA compreende os conflitos armados interestatais, infra-estatais, transnacionais e destes e Estados.
Os militares estão colocados em Operações Militares convencionais.


2)  GLO - Garantia da Lei e da Ordem:
- emprego de FFAA, internamente, em situações episódicas, de não guerra, quando as condições de segurança pública chegaram ao esgotamento

Os militares não estão colocados em Operações Militares convencionais, mas assemelhadas às Operações de Polícia.
Esta situação não possui seus fundamentos de forma evidente, tendo sido criada recentemente.
Cabe ressaltar que, países como a França, embora sem os problemas internos que motivaram o emprego da GLO no Brasil, enfrentam desafios e críticas pelo emprego de FFAA para as mesmas situações, porém fora de seu território.


3)  Segurança Pública:
- emprego de polícia militar em operações de polícia, relativas às situações de tensões internas.

Teorias Universalista e Voluntarista

Teoria Universalista-------------Homem  =  Comunidade internacional

Teoria Voluntarista--------------Homem  =  Estado

em ambos os casos, o princípio que rege a reflexão é o princípio da autodeterminação dos povos

Teoria Universalista

O homem considerado como sujeito de direito natural.  Por conta disso, o direito que afirma tal condição se coloca acima dos Estados, como condição para proteção do próprio homem.

O argumento central está no ponto de que, considerando que Estados tomados pro governos autoritários ou totalitários precisam ser compelidos, inclusive, por meio de força militar da comunidade internacional, de modo a trocar de lugar com o povo, considerando o verdadeiro detentor do poder pelo direito de autodeterminar-se.

Teorias sociológicas fundamental tal perspectiva seja a mecânica que entende que interesses dos Estados existentes funcionam como partes de um organismo maior, que constitui a perspectiva orgânica,  Esta compreende que existe uma divisão social do poder, dos interesses, das ações que governam a dita comunidade internacional.

Teoria Voluntarista

Compreende que o homem está no centro da vontade que orienta o Estado, por conta do princípio da autodeterminação dos povos, e que portanto, não há um verdadeiro antagonismo como preconiza a perspectiva universalista.

O homem está à frente do poder como vontade expressa a partir da própria criação do Estado, então regido pelo princípio da autodeterminação dos povos, a partir da formação do Estado Moderno.

Historicamente, esta lei natural representava a vontade divina, que constituía toda a ordem social, o poder, ou da própria natureza, não necessariamente divina.  Neste sentido, interessa falar a partir da formação do Estado Moderno.  O poder do rei era guiado por tal orientação da lei divina, como no caso de um dos fundadores do Estado Moderno, Jean Bodin.

Jellinek, século XIX, fundava sua perspectiva calcada na vontade do Estado em sua teoria da autolimitação do poder do Estado.  Isto significa quem sendo o Estado soberano só ele pode autoestabelecer limites,  O que de certa maneira o fragiliza nesse processo, porque  uma vez que se autolimita, fragiliza a soberania, passando-a de uma soberania absoluta a uma soberania relativa.  Triepel, século XIX, funda sua teoria na vontade coletiva compreendida no contrato.

DH E DIH/DICA

Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário/Direito Internacional Dos Conflitos Armados (DIH e DICA são duas nomenclaturas que se confundem)

1 - Direitos Humanos equiparado ao Direito Internacional Humanitário (igualdade ou semelhança)

A perspectiva da igualdade entre DH e DIH não os distingue em suas funções, objetivos e sentidos. 

DH é disciplina compreendida como corpo maior, genérico, em que se insere o DIH, como sua expressão mais específica, uma vez que trata do objeto DH, mas em conflitos armados. Uma didática representação gráfica dessa perspectiva é aquela que identifica o DH como expressão de um conjunto que contem o DIH, assim como outros.

Esta perspectiva deixa, então, claro que o DIH é apenas mais um dentre tantos outros ramos do direito e que dessa forma, precisa estar de acordo com esse conjunto.  Outro aspecto dessa perspectiva está no fato de que a relação expõe um contexto nacional e um internacional, colocando esta referência do DIH exposto como fazendo parte ou sendo uma parte de um conjunto maior, que é nacional, os dos DHs.

2 - Direitos Humanos distintos do Direito Internacional Humanitário

A perspectiva da desigualdade aponta um aspecto a mais que o geográfico.  DH são então compreendidos como referência do que é nacional, enquanto DIH trata da questão dos DH, cuja extensão é internacional em razão do próprio campo normativo do qual emana.

DIH é um direito ditado a partir do contexto internacional, em função das circunstâncias provenientes da realidade do campo dos conflitos armados.  Desse contexto internacional concorrem agentes públicos e privados, sejam Estados e Organizações Internacionais, que compõem o Direito Internacional Público e no campo privado se encontram as ONGs e no caso do DIH/DICA, está o Comitê Internacional da Cruz Vermelha.

Uma representação gráfica pode ser a de dois conjuntos dispondo normas distintas, que tem um ponto comum, por tratarem da questão humana no campo jurídico.

3 - Direito Internacional Humanitário complementar ao DHs

Considerando que a disciplina DH possui um objeto genérico em relação ao DIH, que se dirige à regulação dos mesmos DH porém em meio aos conflitos armados, a relação que se estabelece é a de ser o segundo complementar ao primeiro.

Complementar porque seu objeto aporta uma especificidade de conteúdo extensão e geográfico em relação ao primeiro e porque só é aplicado na falta daquele.

Isto porque os Estados possuem seus mecanismos internos, jurídico-políticos de proteção do humano e portanto, só necessita do sistema jurídico próprio do DIH na sua falta, portanto, quando ele Estado não está mais em condições de proteção efetiva e concreta da sua população.

exemplo a): caso do Haiti, que embora estivesse em meio a um contexto político capaz de ter elegido democraticamente seu presidente, não reunia as condições reais de proteção básica da vida da sua população, que estava sujeita às gangues de forma concreta.  Cabe assinalar, que mesmo esse caso é passível de questionamento, se o foco de análise atingir o tecido de forma mais profunda, a ponto de se buscar compreender qual era a verdadeira participação da dita comunidade internacional, mormente EUA e França, na criação da instabilidade política, que permitiu que se lançasse não do DICA para o estabelecimento das diversas formas de missão de paz a que o país tem sido exposto.

exemplo b): caso do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma, 1998/2002) que estabelece a complementaridade no trato do direito internacional face ao direito interno.

A perspectiva do realismo sobre a guerra:

"(...) a guerra está além (ou aquém) da apreciação moral. A guerra situa-se numa outra realidade, na qual a própria vida está em jogo, a natureza humana é reduzida a suas formas elementares e prevalecem o interesse pessoal e a necessidade. Nessas circunstâncias, homens e mulheres fazem o que precisam fazer para salvar a si mesmos e a suas comunidades; e não há lugar nem para a moral nem para a lei."(...) "o que convencionamos chamar de desumanidade é simplesmente a humanidade sob pressão.  A guerra arranca nossa indumentária civilizada e revela nossa nudez. " (Walzer, M.)

O PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO JUSTA DAS LEIS DOS CONFLITOS ARMADOS PARA O HUMANISMO JURÍDICO NA PÓS-MODERNIDADE

Artigo publicado no Volume 21, Número 2, maio-agosto de 2016, da Revista Novos Estudos Jurídicos da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, Itajaí, SC, Brasil

Resumo

O presente artigo apresenta um estudo sobre o princípio da aplicação justa de leis de guerra ou conflitos armados, internacionais ou não internacionais, a qual visa prevenir e reprimir violações graves de direitos humanos, considerando a teoria do humanismo jurídico e o contexto da pós-modernidade. Trata-se de estudo teórico jurídico, a partir de uma reflexão crítica sobre o princípio da aplicação justa das leis dos conflitos armados, que faz parte do direito internacional humanitário, sendo analisado segundo a relação entre as bases da teoria do humanismo jurídico, da filosofia crítica e criminológica e da compreensão dos fatos das relações internacionais presentes na pós-modernidade. De modo a aprofundar a compreensão de tal princípio, busca-se estudar outros afins, como o princípio da separação entre jus ad bellum e jus in bello, da irretroatibilidade e da legalidade, segundo referências democráticas de tratamento igualitário. Considerando o cenário internacional anárquico da pós-modernidade, que fragiliza o humanismo jurídico, o texto é construído apontando duas perspectivas, seja a da cooperação e interdependência que pode explicar o direito de pretensões universais da ONU; seja a perspectiva da fragilidade de tal direito, por sua incapacidade de enfrentar os conflitos armados internos em razão da perda das referências do Estado Moderno sob influência da transformação do Estado Mercado.

Direito comparado no ensino do direito comum numa ordem mundial com diferença

            Uma nova ordem mundial demanda harmonização das diferenças.  Diante da diversidade de modelos jurídicos, devemos conceber a emergência de um direito comum, porém, para isso se faz necessário definir ou encontrar um acordo sobre os métodos para sua concepção e quais valores podem ser identificados como tal.

            Há uma série de sistemas jurídicos distintos, dentre os quais aqueles que compõem os sistemas ocidentais, ao passo que há questões que exigem a interdependência da tomada de decisão.  Um direito comum em esfera mundial está em marcha, sem contudo ter suprimido as diferenças. Não obstante, fazer uma ordem jurídica harmonizando as diferenças, sem contudo forjar a unificação, por meio da aproximação entre os sistemas é o desafio que é sustentado por Delmas-Marty como o que chama de "pluralisme ordonné". 

            Neste sentido, o direito comparado deve estar presente nesse processo, considerando que os ramos do direito devem ser ensinados fazendo referência ao direito comparado e ao direito internacional.  A internacionalização do direito precisa da interação entre o direito comparado e o direito internacional.

            Trata-se de referência obsoleta o ensino do direito internacional como matéria distinta do direito comparado. Resta a necessidade de ensinar as interações dos diferentes domínios do direito, entre o direito nacional e os direitos internacionais, regionais, mundiais e os especializados.

            E um direito mundial deverá ser o resultado de uma comunidade de valores, e não simplesmente econômica.  Para tanto, os estudos devem ser feitos a partir da interdisciplinariedade entre tais comunidades, como também entre teoria e a judiciarização, e entre direito e ética.  O direito é necessário para hierarquizar valores, e neste sentido, não pode ser hegemônico, representativo das escolhas dos campos de poder, estados e empresas, que representam interesses de grupos específicos.

Maquiavel - sobre a relação entre lei e guerra (séc. XV/XVI)

"...para conhecer a natureza dos povos é mister ser príncipe, e para conhecer a dos príncipes é mister ser povo."

            Maquiavel viveu entre o final da Idade Média e o início da Renascença, logo entre o final do século XV e início do século XVI, tendo tido a experiência do homem no poder, razão pela qual voltou-se a escrever sobre a tese do conflito na relação entre natureza humana e violência.  Neste sentido, buscou o que considerava a verdade efetiva, numa perspectiva realista. Esta teria a pretensão de representar uma ruptura com a filosofia cristã, com a volta da tradição greco-helênica.

            No capítulo XVIII do seu livro O Príncipe, Maquiavel apresenta uma reflexão sobre a necessidade do governante respeitar os acordos, o que nos aponta a importância ao respeito à lei e no campo das relações entre os governantes, dos então reinos e cidades, e mais à frente dos Estados, do respeito ao Direito.  O homem respeita a lei, enquanto o animal age em função da força, escreve o autor.  Considera que o homem prudente vai buscar o equilíbrio entre ambos e fará uso da força, da guerra, portanto, quando necessário.  Nesse caso, estará agindo o homem, o governante, que age segundo o que chamava de virtù, ou seja, a capacidade de lidar com as necessidades que o poder exige para bem governar e segundo suas chances, oportunidades ou o que chamava de fortuna.

" todo príncipe prudente deve agir: não apenas prover o presente, mas antecipar casos futuros e premunir-se com muita perícia, de modo que se possa facilmente lhes dar corretivo, e não permitir que os fatos se esbocem, pois se assim for o remédio não chega a tempo, e a doença torna-se incurável" (p 45).

"o tempo leva consigo todas as coisas, e pode transformar o bem em mal e o mal em bem." (p 45).

"Das e boas leis espécies de milícia e dos soldados mercenários - E os principais fundamentos dos Estados, sejam eles novos, velhos ou mistos,  são boas leis e boas armas.  E, como não é possível haver boas leis onde não há armas boas, e onde existem boas armas é conveniente que existam boas leis, falarei apenas das armas" (p 85).

Estado

Obra registrada sob o número 145886180589425800, o autor tem um Certificado Digital de Direito Autoral que atesta este registro.

Introdução:
- sujeito originário de direito internacional, titular de direitos e obrigações na sociedade internacional, titular da soberania

- elementos constitutivos do Estado: governo (soberania), território e população

1) Soberania:

a)  princípio da soberania:

- não há nenhuma autoridade superior ao Estado, que detém o monopólio da força, da jurisdição, da legislação em seu território

- duas formas: soberania interna (jurisdição interna) e soberania externa (independência no contexto das relações internacionais)

- plenitude de competências:  o Estado tem a competência de decidir sobre a extensão, limites, critérios e jurisdição de suas prerrogativas sobre o seu território

- princípio da igualdade jurídica dos Estados: não há submissão às autoridades exteriores

(Carta da ONU, artigo 2º §1º)

- princípio da nãoingerência, nãointervenção nos assuntos internos de outro Estado, salvo determinações do Conselho de Segurança da ONU, como no caso das operações da responsabilidade de proteger (Carta da ONU, artigo 2º §7º)

b)  limites à soberania (releva de sua soberania):

- acordar em relação a tratado, aderir a uma organização internacional, respeitar a soberania de outro Estado, não utilização do recurso à força com a solução pacífica dos conflitos

- soberania limitada: tese da URSS de 1968, ao invadir a então Tchecoslováquia; tese defendida também na prática dos EUA em relação a outros países, a despeito de suas soberanias; situação de guerra em legítima defesa

- questões de segurança humana internacional: decadência do sistema westphaliano diante de direitos difusos e coletivos, relativos a terrorismo, ambientais/poluição, humanitárias

- direito de petição de indivíduos diante das cortes de direitos humanos, lobbies de transnacionais nos foros internacionais e ONGs (reconhecimento pela Declaração de Viena de 1993 da participação na promoção dos direitos humanos)

2) Formação do Estado:

a)  por secessão - proibida pelo direito internacional configura a parte remanescente sobre parte do território de Estado existente em novo Estado.

b) desmembramento - antigo Estado se desfaz formando vários outros: ex-URSS, ex-Iugoslávia (no pós-guerra fria)

c) regrupamento - Estados independentes se reúnem formando um outro Estado: EUA, Suíça, ex-Iugoslávia (depois da IGM)

d) descolonização não pode resultar em secessão - fundada no princípio da autodeterminação dos povos não pode afrontar o princípio da soberania. Fundamentou a independência de povos submetidos a processo de colonização europeia,  experiência durante a guerra-fria em relação à África. Não serve para o caso da Tchetchênia, pois a ONU entende a viabilidade do princípio nos limites da defesa das minorias expressarem seus direitos à identidade cultural e linguística no seio do Estado em que são parte da população. 

3) Reconhecimento:

a) ato político discricionário: em face do princípio da soberania do próprio Estado que busca reconhecimento como dos outros Estados, que em razão do mesmo princípio não está obrigada a fazer o reconhecimento - sem obrigação e sem procedimento determinado.  A UE condicionou a integração de Estados que professassem o respeito aos direitos humanos

b)  ato declarativo: em face do princípio da soberania

- importância para as relações internacionais

- não significa reconhecimento de governo: exemplo de revolução e golpe

- sucessão: responsabilidade das relações internacionais em caso de substituição de um Estado por outro (referem-se a aspectos objetivos como fronteiras)

História e Fontes

Obra registrada sob o número 145886180589425800, o autor tem um Certificado Digital de Direito Autoral que atesta este registro.

Introdução:

Referências tomadas como ruptura da perspectiva teocêntrica para a antropocêntrica, no campo do direito internacional, podem ser: Paz de Westphalia e Revolução Francesa

(perspectiva ocidental)

Parte I - Teocentrismo

obs: conteúdo transcendente, religioso

1 - antes da Renascença:

- fonte normativa constitutiva:

origem das normas encontrada na ordem transcendente: poder superior do cosmos, da divindade, na natureza; obrigatoriedade: na vontade divina

- fonte normativa declarativa: religião

2 - Renascença:

- século XVI: 

- fonte normativa constitutiva: Deus

- fonte normativa declarativa: Estado/reinos e impérios

Parte II - Antropocentrismo

obs: direito natural/razão

1 - Paz de Westphalia:

- fonte normativa constitutiva: Estado-nação

- fonte normativa declarativa: vontade do Estado-nação, constituição, tratado

- contexto histórico: politização da norma, fortalecimento das monarquias e seus principados, período de fragmentação, interesses políticos dos príncipes que pretendiam diminuir o poder da Igreja e do monarca

2 - Teses voluntaristas: direito natural: razão

a) - Estado:

- fonte normativa constitutiva: Estado

teoria do direito estatal: soberania, vontade do Estado-nação, constituição

teoria da auto-obrigação

- fonte normativa declarativa: constituição

conteúdo: direito natural, razão humana impede a iniquidade controla a vontade

razão precede o contrato

b)- Estados:

- fonte normativa constitutiva: Estados

- fonte normativa declarativa:

vontade de Estados: contrato (diferenças)

vontade de Estados: acordo coletivo (igualdade)

b.1) negação da juridicidade/da supranacionalidade

b.2) afirmação da juridicidade/da supranacionalidade