INFORMAÇÃO PARA TODAS AS TURMAS

ATENÇÃO!!!!!!!!

ENVIAR PARA O EMAIL ATÉ O DIA 18/12/2018, TERÇA FEIRA, ÀS 12HS.
(não poderei consultar mais o email a partir das 12hs)

O aluno que, por ter faltado aos dias de aplicação dos exercícios de avaliação, não pode entregar o respectivo fichamento, poderá, contudo, entregar 4 (quatro) deles, porém o valor será 0,5 (meio ponto) para cada um.

ENVIAR PARA O EMAIL ATÉ O DIA 18/12/2018, TERÇA FEIRA, ÀS 12HS.
(não poderei consultar mais o email a partir das 12hs)

Otelo de Shakespeare

Turma Teoria do Direito Penal:


Avaliação: o caso exposto em Otelo, livro de Shakespeare.

O texto está disponível na internet, onde também pode ser encontrado um filme.
Nossa, que beleza e que moleza!!!!


1) Todos, que pretendem valer-se de tal avaliação, após a leitura, deverão preparar um trabalho contendo os mesmos item indicados no trabalho sobre lesividade patrimonial.
Portanto,
1.1) tipo penal, sujeitos ativo e passivo, capacidade penal, nexo causal, tipicidade, ilicitude, exemplo de possível excludente de ilicitude e de culpabilidade; análise sobre a consciência da ilicitude na definição da culpabilidade e aplicação da pena, concurso de crime e concurso de agentes.
1.2) uma ementa de jurisprudência do STF pertinente ao tema.


2) No dia determinado, no calendário, para a apresentação de tal avaliação, será feito um julgamento sobre o caso descrito no livro.  Para isso, será feito um sorteio para distribuição dos alunos que trouxeram o trabalho pronto e que fizerem também uma avaliação sobre tal conteúdo.
Atenção: haverá avaliação escrita ( os nomes e as responsabilidades das personagens devem ser estudados).


3)A distribuição dos alunos será entre os que atuarão na defesa, os que atuarão na acusação e os que atuarão como julgadores.


4)Portanto, a avaliação sobre o caso descrito em Otelo terá três partes:
- parte 1 - material digitalizado, trazido pronto com todos os itens indicados;
- parte 2 - avaliação individual durante o horário da aula;
- parte 3 - julgamento.

Trabalho sobre LESIVIDADE PATRIMONIAL

Turma teoria do direito penal:

1) - já foi feita a distribuição de temas aos alunos presentes, dia 06/11;

2) - será feita nova distribuição de temas aos alunos ausentes naquela data;

3) - o trabalho deverá ter no máximo duas páginas;

4) - partes do trabalho:
4.1) tipo penal, sujeitos ativo e passivo, capacidade penal, nexo causal, tipicidade, ilicitude, exemplo de possível excludente de ilicitude e de culpabilidade; análise sobre a consciência da ilicitude na definição da culpabilidade e aplicação da pena, concurso de crime e concurso de agentes.
4.2) uma ementa de jurisprudência do STF pertinente ao tema.

Calendário atualizado - Teoria do Direito Penal

ATENÇÃO: o calendário da UFF determina que o semestre 2018/2 termina apenas no dia 20 de dezembro.  Dessa forma, o programa da disciplina poderá ser alterado dentro desse período.

Datas:
- 04 de setembro - Véspera da RF, II Reinado,Código Penal do Império, 1830  (1,5 pontos)

- 11 de setembro - Avaliação: Direito penal e humanismo jurídico no II Reinado Brasileiro e início República (Código Penal do Império, 1830 e Constituição República Velha  (1,5 pontos)

- 18 de setembro -  Avaliação: Princípios penais constitucionais (atuais)  (1,5 pontos)

- 25 de setembro - Avaliação: texto livro Levando direitos a sério, de Dworkin  e o texto do livro Que comportamentos deve..., de Claus Roxin ( xerox)  (1,5 pontos)
(Atenção: haverá continuação da aula do dia 18 interrompida por força maior)

- 02 de outubro -

- 09 de outubro -

- 16 de outubro - Agenda Acadêmica 

- 23 de outubro -

- 30 de outubro - 

- 06 de novembro - 

- 13 de novembro -
- 20 de novembro -
- 27 de novembro - Avaliação técnica sem fichamento (conteúdo das aulas técnicas)  (1,5 pontos)
-04 de dezembro - Avaliação (lesividade patrimonial) (1,5 pontos)
- 11 de dezembro - Avaliação (texto "Otelo" de Shakespeare, disponível na internet) (1,5 pontos)
e Entrega da frequência da audiência
- 18 de dezembro - Avaliação (conteúdo das aulas técnicas)  (1,5 pontos)

Metodologia de avaliação:
- para a atividade que se constitui também com um fichamento  sobre o tema,  será feita uma discussão e a avaliação escrita (portanto, é presencial);é condição para as avaliações a entrega do fichamento; a avaliação terá a pontuação dividida em três partes: entrega do fichamento, avaliação-escrita, avaliação-discussão;

- lembrando o já informado, desde o início do semestre, as avaliações serão feitas no segundo tempo depois do intervalo;

- dia 11 de dezembro será o dia da entrega da frequência da audiência, sendo o valor desse exercício 1,0 (até um ponto); terá uma parte descritiva da audiência e uma parte da sua pesquisa  (1,5 pontos);

- o fichamento deve ter como partes:objeto, objetivo, justificativa, conclusões (texto pequeno a ser feito: em folha de papel branca.

Teoria do Direito Penal - Calendário de Avaliações

ATENÇÃO: o calendário da UFF determina que o semestre 2018/2 termina apenas no dia 20 de dezembro.  Dessa forma, o programa da disciplina poderá ser alterado dentro desse período.

- 04 de setembro - Véspera da RF, II Reinado,Código Penal do Império, 1830

- 11 de setembro - Avaliação: Direito penal e humanismo jurídico no II Reinado Brasileiro e início República (Código Penal do Império, 1830 e Constituição República Velha

- 18 de setembro -  Avaliação: Princípios penais constitucionais (atuais)

- 25 de setembro - Avaliação: texto livro Levando direitos a sério, de Dworkin  e o texto do livro Que comportamentos deve..., de Claus Roxin ( xerox)
(Atenção: haverá continuação da aula do dia 18 interrompida por força maior)

- 02 de outubro -

- 09 de outubro -

- 16 de outubro - Agenda Acadêmica

- 23 de outubro -

- 30 de outubro - 

- 06 de novembro - Avaliação 

- 13 de novembro - Entrega da frequência da audiência - Avaliação
- 20 de novembro -Avaliação
- 27 de novembro -

Metodologia de avaliação:
- para a atividade de cada dia, o estudante deverá apresentar o fichamento  sobre o tema, bem como será feita uma discussão e a avaliação escrita (portanto, é presencial);
- é condição para as avaliações a entrega do fichamento;
- a avaliação terá a pontuação dividida em três partes e será feita após o intervalo: entrega do fichamento, avaliação-escrita, avaliação-discussão;

- a pontuação de cada avaliação será indicada pela professora (variando entre 1,0 e 2,0);

- dia 06 de novembro será o dia da entrega da frequência da audiência, que deverá ser feita a partir do mês de outubro, sendo o valor desse exercício 1,0 (até um ponto); terá uma parte descritiva da audiência e uma parte da sua pesquisa;
- o fichamento deve ter como partes:objeto, objetivo, justificativa, conclusões (texto pequeno a ser feito: em folha de papel branca e manuscrito)

Fundamentos de crimes em espécie - Calendário de avaliações

ATENÇÃO: o calendário da UFF determina que o semestre 2018/2 termina apenas no dia 20 de dezembro.  Dessa forma, o programa da disciplina poderá ser alterado dentro desse período.

- 14 de setembro -
- 28 de setembro - texto livro Levando direitos a sério, de Dworkin (está com Thaís) e o texto do livro Que comportamentos deve..., de Claus Roxin (está na xerox) (3,0 pontos)
- 05 de outubro - (HC 152752 STF), decisão Ministro Celso Melo (1,5 pontos)
- 26 de outubro - (Lei 13260/2016 e dados informativos)  (1,5 pontos)
- 09 de novembro - (HC 98712/2010 do STF), relator Ministro Marco Aurélio Melo  (1,5 pontos)
- 23 de novembro -  (Decreto 9246/2017 e ADI 5874), relator Ministro Luiz Barroso  (1,5 pontos)
- 30 de novembro -(Lei 13.104/2015 e dados informativos)  (1,5 pontos)
- 07 de dezembro  - a ver na agenda do STF  (1,5 pontos)

Metodologia de avaliação:

- para a atividade de cada dia, o estudante deverá apresentar o fichamento  sobre o tema, bem como será feita uma discussão e a avaliação escrita (portanto, é presencial);
- é condição para as avaliações a entrega do fichamento;
- a avaliação terá a pontuação dividida em três partes: entrega do fichamento, avaliação-escrita, avaliação-discussão;

- os fichamentos do dia 21 de setembro foram adiados para o dia 28.
- a pontuação de cada avaliação será indicada pela professora;

- dia 07 de dezembro será o dia da entrega da frequência da audiência, que deverá ser feita a partir do mês de outubro, sendo o valor desse exercício 1,0 (até um ponto); terá uma parte descritiva da audiência e uma parte da sua pesquisa;
- o fichamento deve ter como partes:objeto, objetivo, justificativa, conclusões (texto pequeno a ser feito: em folha de papel branca e manuscrito).
- no dia 28 de setembro deverão ser entregues 5 exercícios, apenas contabilizados com a presença do aluno.

Liberdade e Igualdade - garantida da vigência da norma

Objeto:

Relação entre liberdade e igualdade na construção do direito penal do humanismo jurídico

Objetivo:

- Traçar algumas referências entre liberdade e igualdade na construção do direito penal no humanismo jurídico

- analisar dentro da perspectiva funcionalista do direito penal da garantia da vigência da norma

- analisar a relação entre liberdade da escolha pela conduta criminosa e a resposta do Estado com a ‘execução’ da pena

- analisar a relação com a impunidade

Justificativa:

I)Dimensões, ciclos ou gerações dos direitos humanos:

Na Europa (Bobbio. A Era dos Direitos.):

- 1 - liberdades negativas: opinião, expressão, pensamento – religião

Édito de Nantes, 1594 – liberdade religiosa

Revolução Inglesa, 1689

- 2 - direitos civis e políticos – (vida, patrimônio, políticos/voto...)

- 3 - direitos sociais

- 4 - direitos especiais

- 5 - direitos difusos

No Brasil

- 1 - direitos sociais

- 2 - direitos civis e políticos

- 3 - liberdades

II)Passagem da metodologia de construção do conhecimento:

A) Antes da RF - metodologia teológica transcendente – moral pública

B) Depois da RF - metodologia interior humana – moral privada

Liberalismo baseado na neutralidade, romantismo, interiorização dos sentimentos, secularização do conhecimento, razão, Reforma, Iluminismo

Contra a imposição de uma moral na esfera do privado

Contra a intervenção do Estado em assuntos privados

C) pós-modernidade –

- Busca pelo liberalismo baseado na igualdade - (Dworkin):igualdade de recursos

(tratamento igual das pessoas pelo Estado)

- contradição:

Países ricos, tecnologia, ciência, qualidade de vida, narcisismo, individualismo, contra crescimento populacional, cosmopolitismo, cidadão do mundo, globalismo, contra a intervenção do Estado na moralidade privada

X

Países periféricos, classe média, tradição, valores, crescimento populacional, contra a intervenção do Estado na moralidade privada

Culto ao senso de valor do indivíduo   X   Sacrifício do cidadão em relação à sociedade

- consumismo

- individualismo

- narcisismo

D) Avaliar para o cálculo igualitário: relação entre a cigarra e a formiga

a) livre escolha de trabalho que contribui menos para a vida de outras pessoas

b) livre escolha de empreendimento produtivo, ao invés de gastar, acrescentar mais aos recursos sociais

problema: a pessoa a) poderia ter tido o mesmo resultado de b), se tivesse investido

E) O indivíduo precisa tomar a comunidade como sua para que se sinta a ele pertencente.

O pertencimento, então, leva o indivíduo a considerar que possa se submeter a sacrifício para a comunidade.  O indivíduo abre mão de parte de sua liberdade para viver em sociedade, esse sacrifício impõe que se sinta que há alguma forma de participação.

Resultados:

A impunidade demonstra que existe um grau de seletividade e desigualdade que leva alguns indivíduos a serem colocados em situação diferenciada em relação aos demais membros da sociedade. O indivíduo ao ver a prática da impunidade, trata este problema como um exemplo de desigualdade e que, portanto, o faz sentir desobrigado de cumprir sacrifícios que não vão lhe reportar prejuízos, desconsiderando-o como pertencente à sociedade.

A impunidade demonstra o fracasso da garantia da vigência da norma, que salvaguarda liberdade e igualdade. O sistema da administração da justiça criminal atua na resposta estatal. A resposta estatal  é prevista no cumprimento da pena imposta em razão da conduta lesiva ou ameaçadora de lesão à sociedade, aplicada em razão da fragilização de bens jurídicos, cuja pretensão de proteção está na norma. Não obstante, a impunidade demonstra a falha desse sistema.

Bibliografia:

BOBBIO, N. A era dos direitos.
DWORKIN,R. Uma questão de princípio.

Fundamentos de Crimes em Spc

EMENTA:

CRIMES CONTRA A PESSOA. CRIMES CONTRA A VIDA. LESÕES CORPORAIS. PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE. RIXA. CRIMES CONTRA A HONRA. CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO. ROUBO E EXTORSÃO. USURPAÇÃO. DANO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES. RECEPTAÇÃO. CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL. CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL. CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO. CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS. CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO. CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL. LENOCÍNIO E TRÁFICO DE PESSOAS PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA. CRIMES CONTRA O CASAMENTO. CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO. CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR. CRIMES CONTRA O PÁTRIO-PODER, TUTELA OU CURATELA. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. CRIMES DE PERIGO COMUM. CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA. MOEDA FALSA. FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS. FALSIDADE DOCUMENTAL. OUTRAS FALSIDADES. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS.

Teoria do direito penal I

EMENTA:

CONCEITOS DE DIREITO PENAL. ÂMBITOS DA MANIFESTAÇÃO DO DIREITO PENAL: O POSITIVO, O DAS INSTITUIÇÕES PUNITIVAS, O DO IUS PUNIENDI E O CIENTÍFICO. A DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL. RELAÇÕES ENTRE O DIREITO PENAL E OUTRAS ÁREAS DO DIREITO, BEM COMO COM OUTROS CAMPOS DAS CIÊNCIAS CRIMINAIS. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL. FONTES DO DIREITO PENAL. ORIGEM E FUNDAMENTO DO PODER-DEVER DE PUNIR. ESBOÇO DE UMA HISTÓRIA DO DIREITO PENAL. AS ESCOLAS PENAIS. BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO. A LEI E AS NORMAS PENAIS. CONCEITO E FINALIDADE, RESPECTIVAMENTE, DA LEI E DA NORMA PENAIS. ELEMENTOS E CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS. A NORMA PENAL EM BRANCO. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL SEGUNDO A ORIGEM, OS MEIOS E OS RESULTADOS. A INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A ANALOGIA NO DIREITO PENAL. A LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO. APLICAÇÃO DA LEI PENAL DE ACORDO COM AS PESSOAS (DIPLOMATAS E PARLAMENTARES). A EXTRADIÇÃO. A TEORIA DO CRIME OU DELITO. CONCEITOS DE CRIME. O ILÍCITO PENAL E O ILÍCITO CIVIL. PRINCIPAIS ESPÉCIES DE CRIMES. TEORIAS DA CONDUTA. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. A TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS. A CAUSALIDADE NOS CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO. OS ELEMENTOS DO CRIME SEGUNDO O SEU CONCEITO ESTRUTURAL. A TIPICIDADE. TIPO E TIPICIDADE. A TIPICIDADE CONGLOBANTE. O ERRO DE TIPO. CAUSAS EXCLUDENTES DA TIPICIDADE. A ILICITUDE. AS JUSTIFICATIVAS. A CULPABILIDADE. FUNDAMENTO E PRESSUPOSTOS. AS DIRIMENTES. A CO-CULPABILIDADE SOCIAL. CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE. ESTRUTURA DOS CRIMES DOLOSOS, CULPOSOS, COMISSIVOS, OMISSIVOS E COMISSIVOS POR OMISSÃO. A TENTATIVA: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. A TENTATIVA IMPOSSÍVEL. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ. CONCURSO DE PESSOAS. A TEORIA MONISTA. CO-AUTORES E PARTÍCIPES. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS E SUBJETIVAS: SUA COMUNICAÇÃO. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. DIREITO PENAL E CRIMINALIDADE.


PROGRAMA:

1)  Objeto:  Estudo sobre a teoria do direito penal, no âmbito da teoria do crime, a partir de referências ci históricas, políticas, teológicas e científicas que compõem os seus fundamentos, em termos gerais e da perspectiva do direito brasileiro, antigo e atual.

2)  Conteúdo:

2.1) – Direito penal fundado nos direitos humanos e o exemplo do direito penal brasileiro: um modelo liberal

Conceito de direito penal. Âmbitos da manifestação do direito penal:  positivo,  das instituições punitivas,  do ius puniendi e  científico.  A dogmática jurídico penal. Relações entre o direito penal, outras áreas do direito e das ciências criminais.

- as manifestações do liberalismo; dimensões dos direitos humanos; as invariantes nas sociedades: infração (crimes e delitos), desvio e sanção; limitação da intervenção do Estado na definição de infrações no modelo liberal; as relações dos poderes republicanos na definição de infrações penais. Os diversos direitos e outras ciências na definição e solução de conflitos sociais/individuais. Direito penal e a criminalidade: expansão e retraimento do direito penal pela dimensão da pressão social.

2.2) – Referências históricas do direito penal –

Fontes do direito penal. Origem e fundamento do poder-dever de punir. Esboço de uma história do direito penal. As escolas penais. Breve história do direito penal brasileiro.

- Elementos estruturais, fundamentos do Direito Penal e suas respectivas fontes: Direito penal antigo. Direito penal medieval. Vésperas da Revolução Francesa: Renascença, lei penal e Estado moderno. Iluminismo, Revolução Francesa e Direito Penal Moderno.

- Estado moderno, escolas penais e ciências criminais.

- Principais aspectos da legislação penal brasileira: legislação penal e constitucional do império e da primeira república.

2.3)  – Indivíduo e conduta.

- Sujeitos no direito penal. O casal penal – autor e vítima.  Elementos do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Diferenciação entre pena e medida de segurança. Concurso de pessoas.

2.4)  – Princípios penais constitucionais internacionais.  A lei e as normas penais. Conceito e finalidade, respectivamente, da lei e da norma penais.  Indivíduo e conduta.  Elementos e classificação das normas penais.  A norma penal em branco. Interpretação da lei penal segundo a constituição brasileira.  A analogia no direito penal.  A lei penal no tempo e no espaço.  Aplicação da lei penal de acordo com as pessoas.  A extradição.

2.5)  – Teorias, conceitos e espécies de crime/infração penal/delito. Elementos do crime. Teorias da conduta.  Relação de causalidade e suas formas.  A teoria da equivalência dos antecedentes causais. Consumação, tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz e crime impossível.

2.6)  – Excludentes de Ilicitude.  Excludentes de culpabilidade.

3)  Bibliografia:

3.1)  - Referências bibliográficas para aspectos históricos:

AGOSTINHO. Confissões.

AQUINO, T. Summa teológica.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.

BAIGENT, M.LEIGH, R. A inquisição.

BOBBIO, N. A era dos direitos.
BECCARIA, C.  Dos delitos e das penas.

BOÉTIE, E. Discurso da servidão voluntária.

Código criminal do Império.

Constituição de 1824.

ECCO, H. O nome da rosa.
PARAGUASSU, M. Presunção de inocência.

PARAGUASSU. Cap. História do direito penal. In: Direito penal acadêmico. RJ: Morgado.

ROUSSEAU, J-J. Discurso da origem e dos fundamentos das desigualdades entre os homens.
SÓCRATES/PLATÃO.  Apologia de Sócrates.

3.2)  - Referências bibliográficas para aspectos técnicos:

Código penal brasileiro, material das aulas, material do blog humanismo e guerra e livros diversos/compêndios atuais de qualquer autor com as alterações feitas a partir de 1984.

3.3) - Referências visuais: (filmes)

As bruxas de Salém.
Brubaker.
Justiça. (documentário Holanda-Brasil)
O nome da rosa.
Tribunal de Nuremberg.
Tribunal de Nuremberg. (documentário BBC inglesa).
Um sonho de liberdade.


4)  Metodologia:

4.1)  O curso é ministrado por meio da articulação entre os diversos aspectos dos itens acima, 

bem como, aplicando teoria a casos reais ou fictícios.

4.2) Avaliações cumulativas.
4.3) Em todos os dias de aulas, serão reservados entre 10min. e 20min. para que os alunos organizem seus apontamentos e que dúvidas sejam dirimidas.

Turma Teoria do Direito Penal

Queridos todos.

Ficou acertado, na última aula, que na próxima aula, terça feira, dia 26, entre 14hs e 15hs, serão divulgadas as notas finais, bem como, poderão ser entregues os comprovantes das audiências pendentes.

Da mesma forma, ainda poderão os referidos documentos ser entregues no dia 29, sexta-feira, entre 17hs-21hs,  horário da aula de Fundamentos de Crimes em Spc.

Caso consiga terminar a tempo, poderei divulgar as notas finais aqui no Blog, antes do prazo mencionado e, nesse caso, comunicarei ao nosso Hirohito, representante da turma.

Aqueles que quiserem apresentar suas considerações sobre o seminário sobre Racismos e Crimes contra a Honra, bem como sobre o curso como um todo, oferecendo suas críticas, utilizem o espaço abaixo, destinado aos comentários.
Críticas honestas são sempre bem vindas, ajudam ao crescimento profissional e pessoal.

Turma Fundamentos de Crimes em Spc

Queridos todos.

Conforme acordado com a turma, no último dia 15 de junho, a próxima aula será dia 29 deste mesmo mês, sendo, portanto, cancelada a aula do dia 22.

A temática da próxima aula, dia 29, será a pré-fixada, logo, a do feminicídio.
A aula terá a complementação através da exposição feita pelo aluno Edvaldo, que apresentará sua resenha sobre o livro Jansenismo no Brasil, do padre Amarildo de Melo, tentando nos trazer algumas referências relativas ao comportamento da mulher.

Para aqueles que tiverem morrendo de curiosidade, proponho a entrevista feita com o autor do livro, Amarildo de Melo, disponível na internet, cujo link é:

https://www.youtube.com/watch?v=FK6-l_4GMwU

ATENÇÃO:
Por gentileza, não faltem a aula, de modo a cumprir o exercício que vale pontos (para aqueles que ainda precisam de pontos), mas principalmente para prestigiar o colega, Edvaldo, que nos oferecerá uma pesquisa muito interessante, com certeza.

Aproveitarei para dar a vocês a nota final, resultado dos nossos trabalhos durante o curso.

Turma Teoria do Direito Penal - RACISMOS E CRIMES CONTRA A HONRA

Queridos todos.

1) No próximo dia 19, teremos uma anunciada atividade de avaliação: (pontuação 6,0 pontos)
Racismos e Crimes contra a Honra

1.1) - a atividade tem três partes:
- primeira parte - produzida extra-muros, antes do dia 19, em dupla,
na comodidade do lar (Que beleza!)😍(até 2,0 pontos) (entrega presencial)
- segunda parte -  produzida no horário da própria aula, oralmente, com a exposição sobre a pesquisa (Melhor impossível!).😃(até 2,0 pontos)
- terceira parte - produzida no horário da própria aula, por escrito (!!!!!!!)💗(até 2,0 pontos)

1.2) - sobre a primeira parte: Fichamento-texto, digitalizado:

a) pesquisa e coleta de material relativo à questão do racismo, selecionando um caso a partir de uma jurisprudência, um caso midiatizado, um caso histórico, um caso internacional, OU uma referência das constituições ou códigos anteriores;

b) fazer um fichamento sobre o tema, dentro da perspectiva do direito penal, considerando o crime de racismo vinculado aos crimes contra a honra (calúnia, injúria e difamação):
- definição do tipo penal: fato típico, ilícito e culpável;
- sujeitos ativo e passivo; casal penal;
- teoria da conduta;
- elementos do tipo;
- classificação como: crime material, formal ou de mera conduta; tentativa e consumação; concurso de crimes; concurso de pessoas;
- excludentes;
- princípios penais constitucionais.

c) indicações: bibliográfica, jurisprudenciais, doutrinárias e legais.


2) Completando as informações sobre avaliações e pontuações:

a) a experiência sobre princípios foi pontuada em 1,5 para todos que participaram;
b) a experiência relativa a textos (Beccaria, etc) foi pontuada com 2,0 para todos participantes;
c) a avaliação relativa à audiência será elevada de 0,5 para 1,0, podendo ser entregue até a última aula de junho;
d) a avaliação relativa ao filme será elevada de 0,5 para 1,0 para todos os presentes;

Todos tem larga possibilidade de ter uma pontuação máxima.

POR GENTILEZA, CHEGUEM CEDO NA PRÓXIMA AULA, POIS COMEÇAREMOS ÀS 14HS, CONSIDERANDO QUE TEMOS MUITO TRABALHO A CONCLUIR.🙏

Concluiremos nosso curso, no próximo dia 19.

Turma Teoria do Direito Penal

Queridos todos.

Hoje, farei uma aula destinada a dúvidas, bem como, vamos fazer a distribuição de tarefas relativas à atividade relacionada a racismo e crimes contra honra, que será parte da avaliação do próximo dia 19 de junho.

A entrega do exercício relativo à audiência também está adiada. Falamos sobre isso hoje.

Demais infos sobre o calendário serão objeto de nossa exposição hoje.

Turma Teoria do Direito Penal

Caros alunos,
hoje, tenho a pretensão de fazer a atividade relativa ao filme,  a mesma anunciada para a semana passada, que foi inviabilizada pela greve.  Dependo apenas do setor técnico da Fac.

Turma Teoria do Direito Penal

Caros amigos.
As aulas de amanhã tiveram que ser suspensas, sendo tal informação de conhecimento do representante da turma.
Vou apresentar novo calendário a vigorar a partir da próxima aula.  Nesta semana, já apresentarei, aqui no blog, as novas datas e as respectivas atividades.

Turma Fundamentos de Crimes em Spc

Exercícios para junho

dia 08 de junho - prisão em segunda instância (HC 152752 STF), presunção de inocência e etc.
dia 08 de junho - terrorismo (Lei 13260/2016) e etc.
dia 15 de junho - "Direito penal do inimigo", Delmas-Marty (texto na xerox)
dia 22 de junho - feminicídio, homicídio e etc.

Metodologia de avaliação:
- para a atividade de cada dia, o estudante deverá apresentar o fichamento  sobre o tema, bem como será feita uma discussão e a avaliação escrita;
- é condição para as avaliações a entrega do fichamento;
- cada atividade valerá até 2,0 (dois pontos).

OBS: os fichamentos sobre a presunção de inocência e seguintes podem ser digitalizados, na medida em que condicionei que devem ser feitos dentro da seguinte estrutura: objeto, objetivo, justificativa, resultados.

Turma Fundamentos de Crimes em Spc (exercício para o dia 18/05)

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Em 2018:

HG 152752 - voto Ministro EDSON FACHIN  (relator)

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC152752VotoMinEF.pdf

HC 152752 STF  - voto Ministro CELSO DE MELLO

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC152.752Voto.pdf

Em 2016:

HC  126292 STF 

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246

Turma de Fundamentos dos crimes em espécie: Cronograma de avaliações

1) dia 04 de maio - indulto ( Medida cautelar na ADI 5874 e Decreto 9246/2017) e etc.
2) dia 11 de maio - transmissão do HIV  (HC 98712 STF) e etc.
3) dia 18 de maio - prisão em segunda instância (HC 152752 STF), presunção de inocência e etc.
4) dia 08 de junho - terrorismo (Lei 13260/2016) e etc.
5) dia 15 de junho - "Direito penal do inimigo", Delmas-Marty (texto na xerox)
6) dia 22 de junho - feminicídio, homicídio e etc.

Metodologia de avaliação:
- para a atividade de cada dia, o estudante deverá apresentar o fichamento  sobre o tema, bem como será feita uma discussão e a avaliação escrita;
- é condição para as avaliações a entrega do fichamento;
- cada atividade valerá até 2,0 (dois pontos).

indulto ( Medida cautelar na ADI 5874 e Decreto 9246/2017)

Turma de Teoria do Direito Penal: Cronograma de avaliações

Cronograma atualizado


1) experiência 1:(até 2,0 pontos)

1.1)- audiência: (até 0,5 ponto)
data limite para a entrega será dia 05 de junho, nos últimos 15 minutos do último tempo da aula, logo às 17:45hs (o mesmo seja entendido para a entrega em dias anteriores)
- preenchimento (em papel próprio, disponibilizado por email pelo estudante representante da turma) de informações objetivas (nas 10 linhas definidas na página da frente do papel próprio), tendo no verso uma redação sobre a temática, bem como a indicação da referência bibliográfica.

1.2)- filme contado:(até 1,0)
- dia 29 maio (a confirmar)


2) experiência 2: (até 2,0 pontos)

2.1)- princípios constitucionais-penais-internacionais: dia 08 de maio
- o estudante deverá levar o seu resumo manuscrito e será feita uma avaliação
( com duas partes: parte oral e com parte escrita de 30 minutos, no último tempo da aula, logo depois das 17:00hs);
- só poderá fazer a avaliação escrita o aluno que tiver feito o resumo que deve ser entregue ao professor.


3) experiência 3: (até 2,0 pontos)

- relação entre textos (Beccaria, T.Aquino, Sócrates, Inquisição, princípio presunção de inocência, aspectos históricos): dia 22 de maio
- não é necessário entregar fichamento
- será feita uma avaliação com duração de 30 minutos apenas, entre 16:30hs e 17:00hs
- durante 30 minutos o aluno responderá a uma questão por escrito, sem consulta, devendo ao término de tais minutos entregar a resposta ao professor
- a questão será sorteada
- na sequência, será feita uma exposição oral por cada aluno sobre sua resposta


4) experiência 4: (até 4,0 pontos)
- exercício técnico:
- dia 12 de junho, com duração máxima de 1 hora e 30 minutos,  das 16:00hs até 17:30hs.


5) experiência 5: (até 1,0 ponto)

5.1)- princípios da territorialidade e da extraterritorialidade
- estudo sobre o artigo 5º e o artigo 7º do CP
- caso: fichamento de até 10 linhas, manuscrito, sobre um dos princípios, que deverá estar associado com uma cópia de uma jurisprudência do STF sobre o principio escolhido (cópia impressa)
- em sala, cada aluno irá apresentar seu caso oralmente, explicando-o

Informações para turma da disciplina Teoria do Direito Penal

1)- Informação sobre monitoria:

Na última aula, foram apresentados à turma os três monitores voluntários: Daniel, Jennifer e Taís. Eles disponibilizaram seus emails e vão formatar um calendário de dias e horários para que dúvidas sejam tiradas.  A metodologia que será empregada pela monitoria é a da dúvida-reflexão. Você deve trazer sua dúvida para que seja objeto de reflexão com o monitor do dia, e para isso, se faz necessário o contato prévio com o monitor, de modo a que seja adequado ao calendário.

O estudo é prática contínua, não havendo qualquer chance de aprendizado se a dúvida for apresentada na véspera da prova, evidentemente...

2)- Informação sobre textos básicos:

Lembro a você o que eu disse de forma reiterada: o conteúdo lecionado deve ser estudado e não decorado, considerando que o aprendizado precisa da reflexão crítica.  A metodologia de ensino na universidade deve ser a da reflexão crítica e para isso, é necessário que você se comprometa, seriamente, com a construção do conhecimento, fazendo leituras, fichamentos, questões, discussões com o colega, saindo dos mecanismos voltados, unicamente, à obtenção de notas, de forma superficial e desonesta.

O conteúdo lecionado nas aulas precisa ser assimilado através das leituras dos textos indicados abaixo, sem os quais dificilmente você terá condições de ter apreendido o mencionado conteúdo:

- Apologia de Sócrates;

- Questão 95, 2a parte da S. Teológica;

- Dos delitos e das penas de Beccaria.

3)- Informações para o estudo sobre os Princípios Internacionais-constitucionais-penais:

1ª etapa _
Coletar e refletir sobre os princípios internacionais-constitucionais-penais, encontrados no artigo 5º da Constituição Federal atual de 1988 e nos primeiros artigos do Código Penal.

Prepare o seu fichamento (resumo) para o seu estudo, vinculando o conteúdo acima com os respectivos nomes dados aos princípios pela doutrina.

2ªetapa_

A partir da 1ª etapa feita, faça o mesmo em relação ao artigo 179 da Constituição do Império, de 1824.
Prepare o seu fichamento para o seu estudo, vinculando o conteúdo acima com os respectivos nomes dados aos princípios pela doutrina atual.

3ªetapa_
Após esta seleção feita pela coleta e reflexão, procure fazer associações entre os princípios encontrados na CF atual e os encontrados na Constituição do Império.
Organize todo esse material em um fichamento manuscrito. 

4ªetapa_ No dia 08/05, haverá uma discussão em sala de aula, de forma a que haja reflexão crítica sobre a temática dos princípios. Dessa forma, a oralidade fará parte desta etapa. Uma pontuação será conferida para quem fizer a avaliação escrita, que só será permitida a quem entregar o fichamento ao professor. 

Referências históricas do direito penal

Referências históricas do direito penal –

Fontes do direito penal. Origem e fundamento do poder-dever de punir. Esboço de uma história do direito penal. As escolas penais. Breve história do direito penal brasileiro.

- Elementos estruturais, fundamentos do Direito Penal e suas respectivas fontes: Direito penal antigo. Direito penal medieval. Vésperas da Revolução Francesa: Renascença, lei penal e Estado moderno. Iluminismo, Revolução Francesa e Direito Penal Moderno.

- Estado moderno, escolas penais e ciências criminais.

- Principais aspectos da legislação penal brasileira: legislação penal e constitucional do império e da primeira república.

Elementos estruturais existente em todos os momentos históricos, necessários à reflexão crítica do sistema filosófico-religioso-político-jurídico:
- justiça: transcendente ou laica
- sujeito, cidadania (tipos de cidadãos)
- sujeito: relação autor-vítima (casal penal)
- jurisdição ( Estado ou reino ou império ou cidade) e o indivíduo

Questões a serem refletidas:
- De onde emana a regra?
- Qual justiça em cada período histórico? É religiosa transcendente ou humana imanente laica?
- Quais os sujeitos (autor-vítima/ casal penal)
- Quem possui direitos?
- Qual ideia de cidadania? Quem está incluído no status de cidadania?
- Qual a relação entre o indivíduo e o meio social (cidade/Estado)?

Direito penal e relação com outros saberes afins - Modelo Liberal - Direitos Humanos

Direito penal fundado nos direitos humanos e o exemplo do direito penal brasileiro: um modelo liberal

Conceito de direito penal. Âmbitos da manifestação do direito penal:  positivo,  das instituições punitivas,  do ius puniendi e  científico.  A dogmática jurídico penal. Relações entre o direito penal, outras áreas do direito e das ciências criminais.

- as manifestações do liberalismo; dimensões dos direitos humanos; as invariantes nas sociedades: infração (crimes e delitos), desvio e sanção; limitação da intervenção do Estado na definição de infrações no modelo liberal; as relações dos poderes republicanos na definição de infrações penais. Os diversos direitos e outras ciências na definição e solução de conflitos sociais/individuais. Direito penal e a criminalidade: expansão e retraimento do direito penal pela dimensão da pressão social.

Respostas à Infração: sanção

Infração (administrativa, civil, disciplinar, tributária, penal...)
Sanção (respostas administrativa, civil, disciplinar, tributária, penal...)


Infração -----------------Relações alternativas das Respostas:

- Re = Resposta estatal (administrativa, civil, disciplinar, tributária, penal...)
- Rs = Resposta societal (protestos, movimentos sociais,
                                         associações civis e religiosas, movimentos artísticos...)

Infração------------------Relações complementares:
- instâncias estatais (executivo, legislativo, judiciário)
- instâncias societais (delinquente, vítima, grupo social)


Exemplos para análise:
- aborto anencefálico - legislativo X judiciário
- presunção de inocência - legislativo X judiciário - prisão em 2ª instância (HC 126292/2016) (PEN e Cons.Fed.da OAB)
- casamento LGBTTS - judiciário X CF
- indulto - legislativo X judiciário

PROGRAMA do Curso 

de TEORIA DO DIREITO PENAL I

1)  Objeto:  Estudo sobre a teoria do direito penal, no âmbito da teoria do crime, a partir de referências ci históricas, políticas, teológicas e científicas que compõem os seus fundamentos, em termos gerais e da perspectiva do direito brasileiro, antigo e atual.

2)  Conteúdo:

2.1) – Direito penal fundado nos direitos humanos e o exemplo do direito penal brasileiro: um modelo liberal

Conceito de direito penal. Âmbitos da manifestação do direito penal:  positivo,  das instituições punitivas,  do ius puniendi e  científico.  A dogmática jurídico penal. Relações entre o direito penal, outras áreas do direito e das ciências criminais.

- as manifestações do liberalismo; dimensões dos direitos humanos; as invariantes nas sociedades: infração (crimes e delitos), desvio e sanção; limitação da intervenção do Estado na definição de infrações no modelo liberal; as relações dos poderes republicanos na definição de infrações penais. Os diversos direitos e outras ciências na definição e solução de conflitos sociais/individuais. Direito penal e a criminalidade: expansão e retraimento do direito penal pela dimensão da pressão social.

2.2) – Referências históricas do direito penal –

Fontes do direito penal. Origem e fundamento do poder-dever de punir. Esboço de uma história do direito penal. As escolas penais. Breve história do direito penal brasileiro.

- Elementos estruturais, fundamentos do Direito Penal e suas respectivas fontes: Direito penal antigo. Direito penal medieval. Vésperas da Revolução Francesa: Renascença, lei penal e Estado moderno. Iluminismo, Revolução Francesa e Direito Penal Moderno.

- Estado moderno, escolas penais e ciências criminais.

- Principais aspectos da legislação penal brasileira: legislação penal e constitucional do império e da primeira república.

2.3)  – Indivíduo e conduta.

- Sujeitos no direito penal. O casal penal – autor e vítima.  Elementos do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Diferenciação entre pena e medida de segurança. Concurso de pessoas.

2.4)  – Princípios penais constitucionais internacionais.  A lei e as normas penais. Conceito e finalidade, respectivamente, da lei e da norma penais.  Indivíduo e conduta.  Elementos e classificação das normas penais.  A norma penal em branco. Interpretação da lei penal segundo a constituição brasileira.  A analogia no direito penal.  A lei penal no tempo e no espaço.  Aplicação da lei penal de acordo com as pessoas.  A extradição.

2.5)  – Teorias, conceitos e espécies de crime/infração penal/delito. Elementos do crime. Teorias da conduta.  Relação de causalidade e suas formas.  A teoria da equivalência dos antecedentes causais. Consumação, tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz e crime impossível.

2.6)  – Excludentes de Ilicitude.  Excludentes de culpabilidade.

3)  Bibliografia:

3.1)  - Referências bibliográficas para aspectos históricos:

AGOSTINHO. Confissões.

AQUINO, T. Summa teológica.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.

BAIGENT, M.LEIGH, R. A inquisição.

BOBBIO, N. A era dos direitos.
BECCARIA, C.  Dos delitos e das penas.

BOÉTIE, E. Discurso da servidão voluntária.

Código criminal do Império.

Constituição de 1824.

ECCO, H. O nome da rosa.
PARAGUASSU, M. Presunção de inocência.

PARAGUASSU. Cap. História do direito penal. In: Direito penal acadêmico. RJ: Morgado.

ROUSSEAU, J-J. Discurso da origem e dos fundamentos das desigualdades entre os homens.
SÓCRATES/PLATÃO.  Apologia de Sócrates.

3.2)  - Referências bibliográficas para aspectos técnicos:

Código penal brasileiro, material das aulas, material do blog humanismo e guerra e livros diversos/compêndios atuais de qualquer autor com as alterações feitas a partir de 1984.

3.3) - Referências visuais: (filmes)

As bruxas de Salém.
Brubaker.
Justiça. (documentário Holanda-Brasil)
O nome da rosa.
Tribunal de Nuremberg.
Tribunal de Nuremberg. (documentário BBC inglesa).
Um sonho de liberdade.


4)  Metodologia:

4.1)  O curso é ministrado por meio da articulação entre os diversos aspectos dos itens acima, 

bem como, aplicando teoria a casos reais ou fictícios.

4.2) As duas avaliações são no último mês do semestre.

4.3) Em todos os dias de aulas, serão reservados entre 10min. e 20min. para que os alunos organizem seus apontamentos e que dúvidas sejam dirimidas.

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL E DIREITOS DO HOMEM

In: Direito penal acadêmico

Monica Paraguassu Correia da Silva[1]

SUMÁRIO:

Introdução

I – A evolução das penas à declaração dos direitos do homem

-  A – No direito clássico: a pena reveladora da justiça transcendente e da diferenciação entre os homens no corpo social

-  B – Da idade média às portas da revolução francesa: a pena como justiça transcendente cristã e o nascimento do homem liberal

II – A emergência do liberalismo: em direção à pena privativa de liberdade

- A _ A pena no estado absoluto: um instrumento no caminho de transição para o liberalismo

-   B _  A pena no estado liberal: o isolamento na penitenciaria

Para ir mais além

Bibliografia

INTRODUÇÃO

A presente exposição procura trazer referências para uma abordagem histórico-jurídica sobre a teoria da pena.   Dentro de tal preocupação, está a dita abordagem dividida em duas partes, que têm como divisor de águas o momento do estabelecimento dos direitos do homem como determinante para a consagração da pena privativa de liberdade enquanto núcleo da repressão penal.

Esta abordagem sobre a teoria da pena enfoca a evolução do conteúdo de justiça transcendente, bem como da justiça imanente concebida pelo Estado Liberal.  Sendo a concepção de pena reveladora não só da concepção de justiça de cada período histórico, vemos que seu sentido também esteve sempre relacionado ao sistema de produção.

Assim, no presente trabalho, num primeiro momento, encontramos referências da evolução das penas, antes, de em um segundo momento, trabalharmos sobre a importância da emergência do liberalismo na formação da pena privativa de liberdade. 

I – A EVOLUÇÃO DAS PENAS À DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM

Antes de 1789,  portanto,  antes do momento da Declaração dos Direitos do Homem, quando o discurso jurídico penal toma uma perspectiva antropocêntrica e legalista, encontramos nos diversos períodos históricos um arsenal de penas representativas, até certo ponto, de uma certa linguagem, bem como, de finalidades comuns.

Assim, se por um lado o instituto jurídico da pena sempre esteve dentro de uma linguagem jurídico-teológica e com padrões dominados pela sacralidade, de outro, verifica-se que suas finalidades foram adaptadas aos contextos histórico-político-filosófico-jurídicos, ainda que convergentes às idéias de contenção, retribuição, punição e prevenção.

A – NO DIREITO CLÁSSICO: A PENA REVELADORA DA JUSTIÇA TRANSCENDENTE E DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS HOMENS NO CORPO SOCIAL

Em Grécia e em Roma, a pena era concebida para atender o propósito de revelar uma concepção de justiça transcendente. Havia penas capitais, corporais e a reparação patrimonial, não existindo o cárcere com a finalidade de pena. A pena era reparadora e de contenção.

A universalidade de benefícios, vantagens, direitos e liberdades eram destinados aos cidadãos.  Sendo sociedades hierarquizadas, a democracia limitava-se ao cidadão, portador de valores como consciência, honestidade, responsabilidade para com a comunidade.

a  _  Na Grécia: a pena como contenção da ira dos deuses e a questão democrática

- O direito para o cidadão

A Grécia da Antiguidade Clássica não era uma entidade política, mas um território constituído por um grande número de cidades, de significações de importâncias variáveis, independentes, que se afrontam em guerras freqüentemente.  Essas cidades-Estado poderiam ser Atenas, Esparta, Argos ou Corinto, por exemplo, compondo uma comunidade grega de língua e de civilização, sendo, contudo Estados independentes.

Cada um dos Estados independentes possui seus cidadãos e conferindo-lhes direitos e deveres. Desse modo, cidadão é todo aquele que pertence à polis, cidade-Estado, pequena comunidade onde homens vivem sob as mesmas leis.  Por sua vez, estrangeiro é quem tem vínculo político com outra cidade.

No século V aC, Atenas é governada pelo cidadão Péricles, e como no século IV, é vista como um centro de liberdade e um modelo de democracia.  Contudo, a organização política e social estava longe de ser estabelecida sobre os princípios da igualdade e da fraternidade. Assim como em outras cidades da época, existiam, em Atenas, categorias bastante fechadas, onde só os cidadãos possuem direitos, no sentido liberal, criado mais tarde no Estado Moderno, no século XVIII.   Notadamente, o princípio de isonomia, do direito de igualdade perante a lei, era exercido entre as classes de cidadãos existentes.

O cidadão de fato corresponde a uma menor porção de habitantes de Atenas, onde escravos existem.  Estes são despossuídos de qualquer liberdade e personalidade cívica ou jurídica.  Os estrangeiros residentes, metecos, são coagidos à vários deveres e se beneficiam de poucos direitos.  As mulheres não fazem parte do corpo político e estão sob tutela legal do pai ou do marido.  Os jovens, após 18 anos e por terem passado por ritos de passagem, adquirem o status de cidadão.

O cidadão possui uma vida livre e responsável, gozando do princípio da isonomia legal e do direito da participação nos assuntos políticos. O status de cidadão, que se divide em quatro classes, passa de pai para filho automaticamente.  A cidadania também poderia ser obtida segundo serviços prestados à comunidade. 

- A pena como resposta à perda do equilíbrio da comunidade pela ira dos deuses

Muita importância era dada à relação entre o indivíduo e a cidade, logo à possibilidade e à forma de participação na vida política.  Todos os cidadãos, via de regra, possuem um mínimo de direitos civis, políticos, militares, jurídicos e religiosos.  Dentre os direitos fundamentais do cidadão ateniense está o de possuir vários bens imobiliários, terras no campo e casa na cidade.  Os postos militares na guerra são estabelecidos segundo a situação econômica, definindo inclusive as armas e vestimentas que deve utilizar. Observe-se, entretanto o fato de que a prestação militar não é exclusividade do cidadão, pois escravos, estrangeiros e mercenários também dela participam. 

O status de cidadão confere o poder de proposição ou de emendas às leis. O magistrado é escolhido entre as duas ou três principais classes de cidadãos passando por um exame prévio de dignidade.  Freqüentar assembléia do povo implica em não precisar trabalhar para sobreviver e poder ausentar-se de seus negócios particulares.   Assim, exercício dos direitos cívicos implica em cidadania dos mais ricos.  A partir do século IV aC, foi criada uma indenização diária como incentivo à participação nas assembléias.  Isso decorreu do forte absenteísmo dos cidadãos mais ricos que precisavam ser levados pela policia.  Como resultado da indenização a forte presença de carpinteiros, artesãos, mercadores e camponeses, o que teria provocado certas críticas daqueles que consideravam que os assuntos do Estado exigiam qualidades morais reservadas aos homens instruídos.  O cidadão ateniense participa também do financiamento dos negócios do Estado, das despesas relativas ao seu funcionamento.  A religião é cívica, celebrada oficialmente pelo Estado, estando presente nas festas, nas cerimônias, no teatro, nos jogos para os cidadãos.  

        O cidadão está obrigado a certos comportamentos ou atividades pela lei ou pelos usos e costumes, sob pena de atrair a ira dos deuses.  O não comprimento dos ritos, usos da vida religiosa, que representava um comportamento anti-social, implica em sanções.  Sócrates é o grande exemplo.  Sócrates foi condenado a beber cicuta por não reconhecer os deuses do Estado, introduzir novas divindades e corromper a juventude.

Como a democracia ateniense recusava a cidadania às mulheres, aos estrangeiros e aos escravos, classificava os cidadão segundo suas fortunas. Opondo-se a isso, a pedagogia de Sócrates era democratizadora, pois rompia os preconceitos sociais da democracia ateniense.  Através de seus métodos pedagógicos demonstrava publicamente a capacidade de um escravo, se bem conduzido, de ter acesso às mais importantes e difíceis questões científicas.

Dessa forma, demonstrava que havia igualdade em termos de alma entre escravo e cidadão.  Com isso invalidava as distâncias sociais e políticas entre os homens e que forçosamente todos os indivíduos seriam semelhantes.  Todos seriam capazes  de buscar o verdadeiro bem pelo cuidado da própria alma, de passar por uma situação psicológica favorável à realização do processo de conhecimento, pelo conhecimento de si mesmo, reconhecimento de sua ignorância e a concepção de idéias próprias[2].

- O entendimento de Sócrates sobre pena

Advogando em seu próprio nome, Sócrates repudia a pena de morte que lhe foi aplicada. Entretanto, se auto-condena com suas críticas contra as outras formas de pena. “(...) Que posso temer? Sofrer a pena proposta por Meleto, que declaro ignorar se é um bem, se é um mal? Hei de preferir e propor em troca uma daquelas que sei que são males?  Porventura a prisão? Para que hei de viver na prisão, escravizado ao comando sempre reformado dos Onze (autoridades policiais). Ou uma multa, permanecendo preso até pagá-la toda?  Daria na mesma, pois, como disse há pouco, não tenho bens com que pagar. Proporei, então, o desterro, a que possivelmente me sentenciaríeis? Muito amor à vida deverá eu ter para ficar tão estúpido(...)”.[3]

- A pena como justiça corretiva de Aristóteles

Aristóteles define duas formas de justiça em A Ética de Nicômaco. O significado mais geral de justiça é de obediência às leis e estas ordenam o bem da comunidade civil e as virtudes promovidas por tais bens.  É a justiça distributiva das coisas divisíveis entre os cidadãos como honras e riquezas A justiça em sentido particular, comutativo é o de justiça corretiva, presente na igualdade aritmética dos proveitos e dos danos.

Segundo Villey, sobre o pensamento de Aristóteles, este não designa o direito, mas a justiça, sendo aquela noção uma decorrência desta, “o direito visa primeiro a este objeto, uma relação entre concidadãos, sendo a principal função do jurista medir a consistência de tal relação”.  A relação entre os cidadãos passa pela noção de justiça, estando a justiça corretiva na igualdade particular, que visa a um fim objeto, a igualdade ou a harmonia na divisão dos bens inerentes ao corpo político, uma igualdade simples, aritmética. A sentença judiciária, aplicando a pena, ou um artigo do código penal indica a parte que cabe ao culpado de conduta ilícita. A justiça corretiva “está na igualdade aritmética, de modo que as partes tenham igual o proveito ou o dano: a ela não lhe faz diferença que um homem probo tenha sido roubado por um biltre, ou então que sucedesse o contrário. O culpado ao tratados como iguais. E quando um homem sofreu injustiça, o juiz, infligindo a pena, anula a vantagem que o ofensor tem sofre o ofendido. Juiz é de certo modo a justiça feita pessoa”.[4]

A justiça estabelecida pela sentença do juiz estabelece a virtude ética, determinada pela reta razão, o justo meio entre o mais e o menos, o meio-termo. Nesse sentido, a pena tem a função de restituição de algo tomado mediante conduta ilícita, restabelecendo um equilíbrio perdido, o justo-meio.[5]

Podemos fazer as seguintes considerações finais. A pena na filosofia grega teria a função de restabelecer a justiça harmônica, logo como um meio de restituição, de correção e contenção.   A justiça seria uma virtude, como a obediência às leis. O cidadão era aquele que reuniria as condições para ser considerado um homem virtuoso.

b – A pena purificadora no Direito Romano

- A unidade do direito penal romano

No estudo sobre o Império Romano, consideram os historiadores que tenha havido uma unidade do direito, embora a história das fontes do direito romano divida-se em quatro períodos:_origens, Antigo Direito, período Clássico e período do Baixo Império, com suas peculiaridades.  No primeiro período, vigorava o direito não-escrito.  No Antigo Direito (até o ano –130) as fontes são a Lei das XII Tábuas e leis posteriores. A Lei das XII tábuas era uma espécie de código rural sobre a civilização fundamentalmente agrícola e campesina da época.  Foi chamada de fonte de todo o direito público e privado, conjunto de todo o direito romano. Sua finalidade era a de codificar o direito costumeiro vigente “impedindo doravante, as arbitrariedades dos patrícios contra os plebeus”. Foram destruídas quando os gauleses conquistaram Roma. No período Clássico, que vai até o fim do século III as fontes são diversas: leis, costumes, editos dos magistrados, respostas dos jurisconsultos, os senatusconsultos e as constituições imperiais. O período do Baixo Império, entre o início do reinado de Constantino (312-337) e a morte de Justiniano (565), as fontes são as constituições imperiais e o direito clássico dos antigos jurisconsultos interpretado pelo imperador. [6]

A unidade do direito não excluía a vigência em Roma, inicialmente, do princípio da personalidade das leis, pois o direito romano aplicava-se apenas ao cidadão romano e paralelamente vigoravam os costumes originários dos habitantes.  Contudo, os editos dos magistrados limitados a certa jurisdição como exceções a tal princípio da personalidade, eram aplicados a todos os habitantes ou certas categorias.  Isso se deveu também as relações permanentes entre Roma e os estrangeiros, sendo criado o jus gentium.   Mais tarde, no período pós-clássico, a partir do século IVdC, desaparecem as exceções, sendo o direito romano aplicado em todo o território do Império.[7]

- A função da pena atendendo à distinção entre os cidadãos

No direito romano havia a distinção entre homens livres e escravos, estes eram considerados coisas (res). Os escravos eram excluídos da repressão ordinária que punia com penas previstas nas regulações existentes, logo na lei, sendo, portanto punidos pelas penas determinadas pela repressão extraordinária, logo sujeitos ao arbítrio do juiz. Os militares eram punidos segundo um regime especial próprio à sua categoria profissional. Igualdade civil, liberdade, respeito à autonomia individual eram garantidos aos romanos livres, salvo interdição de casamento entre patrícios e plebeus[8].  Havia também a divisão entre cidadãos romanos, latinos e peregrinos.  A mulher no antigo direito romano, por exemplo, “era considerada incapaz não só quando estava submissa  ao paterfamilias, mas até mesmo quando, pelo jogo das sucessões, se encontra independente à frente da domus”. Já no direito clássico houve correções às restrições à sua capacidade[9].

Os cristãos, por sua vez, foram perseguidos, mortos ou suportaram penas como a confiscação dos bens, o desterro, a tortura e outros maus tratos[10]. O cristianismo teria sido confundido com o judaísmo pelos romanos até um certo momento. Reconhecida, em outro período, a diferença, os cristãos passam a sofrer perseguições, pois a diferença estaria  em torno da idéia de que a primeira professava a reunião de toda  humanidade sob uma fé. Por isso, suas punições eram estabelecidas em razão de crimes contra a lei sobre as religiões não permitidas e contra a lei sobre as associações.

É do século IV da era cristã (397), do bispo Ambrósio, de Milão, a formulação do princípio de que a pena do crime é a do tempo da lei que o reprime e não pode haver condenação por fato anterior à lei, mas somente em virtude dela[11], bem como o princípio da presunção de inocência. Estes princípios foram incorporados pelo direito canônico.  Para os cristãos, a tortura era empregada para a abjuração da fé, modo corrente de obtenção da confissão do crime. O cidadão romano estava isento de sofrer tal forma de tortura.

- A função da pena de purificação da sociedade

A pena no Direito Romano tinha a função de sacrifício, de expiação, uma forma de purificação da sociedade e quando os bens eram confiscados eram consagrados aos deuses.   Justiniano não via razão na pena mais severa “pois ama o espírito de humanidade, mas procura com o medo da pena” prevenir o ato ilícito[12] e Ulpiano “sublinha que o cárcere visava custodiar e não punir”[13].

O Direito Penal Romano tinha como características, segundo nosso professor Mário Curtis Giordani: “a influência religiosa e o delineamento da distinção entre o que é público e o que é privado. A coletividade dos cidadãos preocupa-se em que não seja turbada a pax deorum (paz dos deuses) e está atenta para sua responsabilidade solidária no sentido de punir o culpado, abandonando-o à consecratio (punição sagrada), cuja fórmula era: sacer esto.  O infrator ou era morto ou era posto em tal condição que qualquer um poderia licitamente matá-lo”.[14] Carbasse ensina que “desde que um delito é considerado como lesando os interesses do grupo cívico como tal, parece necessário para o bem comum de apaziguar os deuses protetores da cidade.  Mas a eliminação do culpado, assegurando a ‘satisfação’ dos deuses, concorre também às necessidades mais práticas da defesa social fazendo desaparecer um fator de ordem.  Na época clássica, vê-se rapidamente reforçar a preocupação de defender a ordem pública para uma repressão exemplar e dissuasiva.”.[15]

Embora, até o período republicano, a lei tenha sido determinada segundo preceitos religiosos, visto que a principal fonte do direito fosse o costume, a partir de tal perído houve uma forte prevalência das leis escritas, o que pode ser caracterizado pela Lei das XII Tábuas, uma compilação de vários ramos do direito, trazendo certa equiparação entre os cidadãos plebeus e patrícios. Generalizando pode-se dizer que o direito romano tinha um caráter impessoal e técnico, representando uma unidade também quanto à forma, dentro da idéia de todo harmonioso e proporcional, dentro da perspectiva do pensamento abstrato dos gregos.[16]

- O cárcere como contenção preventiva

A prisão não existia com a finalidade de pena, mas de contenção, prevenção para assegurar a instrução do processo[17]. Tratava-se, portanto de meio coercitivo de contenção:“era um meio de manter seguros os processados”(...) “com sentido de pena se conheceu o ergastulum  que era o arresto ou reclusão dos escravos em um local ou cárcere destinado a este fim na casa do dono”, papel social para prevenção contra a desobediência, como no caso de dívida. 

Havia duas sortes de cárceres: o público e o privado. O cárcere público era o local de custódia dos processados ou dos condenados à pena capital até à execução: “esta às vezes era prorrogada indefinidamente, o que prolongava indefinidamente a detenção. Podia acontecer, assim, que a pena de morte se transformasse em prisão perpétua. O direito de prender (prensionem habere) figurava em geral, entre as atribuições dos magistrados superiores e os abusos foram inevitáveis”.[18] 

O cárcere embora não fosse pena e sim medida preventiva, serviu de meio de tortura: “ a vida naquelas prisões, ( a mais famosa era o cárcere Mamertino de Roma) era algo indescritível:faltava higiene, luz e alimentação”[19].

- Tipos de penas

O direito penal romano aceitava a retroatividade da lei penal: “o princípio dominante na aplicação penal era a proporcionalidade da pena ao crime; a pena devia ser adequada ao crime, quer fosse anterior ou posterior a este” [20]. Isto deve ser considerado especialmente em termos de penas relacionadas à repressão extraordinária, pois no que concerne à repressão ordinária, a irretroatividade da lei era o mais aceito.

As penas[21] eram divididas entre penas públicas e penas privadas.  As penas   públicas eram  respostas aos atos ilícitos punidos pelo jus publicum, chamado de crimina; as penas privadas puniam os atos ilícitos definidos pelo jus civile como delicta. 

A aplicação da pena apontava vários sentidos conforme a qualificação do ato ilícito.  Por conta disso, a função da pena teria uma pluralidade de aspectos dentro das idéias de satisfação à sociedade e de preservação do crime[22].  Dentre tais sentidos estavam: a contenção ou o de refrear (coercere), como repressão e defesa social; a de justa retribuição pela transgressão cometida (vindicare); chamar a atenção e de repreender e castigar (animadvertere); punição, repressão (plectere); expiação, conotação de retribuição penal, pagamento com o mal que fez (luere).[23]

O direito penal romano admitia a analogia.  Isto significa que, os castigos poderiam ser os mesmos, embora as condutas não o fossem.  Havia duas formas de repressão: a ordinária e a extraordinária.

A repressão ordinária estava, via de regra, caucionada pelo princípio da legalidade, da anterioridade da lei que define crime e pena, irretroatividade de lei penal, salvo exceções.  O crime era determinado pela pena. O processo termina com a sentença do juiz, em condenação, estabelecendo o crime e o culpado, ou em absolvição, mas é a lei que fixa a pena.

Penas na repressão ordinária podem ser pecuniárias (para crimes patrimoniais) e penas capitais (crimes capitais).  A lei das XII Tábuas condenava a traição com a pena capital mediante fustigação e decapitação com o machado. Para o furto noturno na Lei decenviral havia permissão para matar o ladrão. O parricidium (morte de parentes próximos) no século II aC era punido com a pena cullei, o encerramento do culpado num saco e seu lançamento ao mar. A corrupção eleitoral era punia com a proibição de ocupar cargos público por 10 anos.  No século III dC, a pena de morte por adultério era aplicada pelo próprio pai contra sua filha adúltera e contra seu cúmplice. 

Classificação das penas na repressão ordinária: penas capitais – binômio morte e exílio.  O exílio era substituto da pena de morte, esta sendo aplicada se o exílio não se cumprisse; sendo o exílio perpétuo sem gradações com a perda da cidadania e o confisco de bens.  A pena de morte reaparece com mais intensidade no final do período clássico. Pena patrimonial _ a pena pecuniária não se limitava ao pagamento em moeda, mas com o patrimônio.

A repressão extraordinária caracterizava-se pelo arbítrio do juiz na incriminação do fato, mas também na aplicação da pena.  Dessa forma, vigia a retroatividade da lei, tanto para atenuar quanto para agravar.  Dentro do arbítrio deixado ao juiz estava seu exercício em face das categorias de pessoas ou situações específicas.  Não sendo os escravos, os não cidadãos, passíveis de repressão ordinária, assim como os militares que gozavam de regime especial, ou ainda quando não havia previsão legal para fatos que eram considerados sujeitos ou merecedores de punição, utilizava-se o recurso extraordinário, portanto o arbítrio o juiz.

As penas repressivas extraordinárias eram elásticas e variáveis, alternadas ou graduadas livremente segundo a gravidade do fato, as  circunstâncias, a qualidade das pessoas e a vontade do juiz.  Dentre as penas aplicadas estavam: pena de morte, por exemplo, para as extorsões qualificadas.  A pena capital poderia ser a decapitação, considerada sem tortura.  O exílio era o confinamento em um lugar, a interdição do território, deportação, pena independente da pena de morte. Poderia o exílio ser temporário, com gradações, com o confisco parcial ou total, com ou sem perda da cidadania. Havia também a pena de interdição de atividade e de dignidade: do exercício de negócios ou profissões.

Havia outras penas. Os trabalhos públicos eram normalmente realizados por escravos; deportação com trabalho forçado nas minas de ouro, prata e chumbo, do imperador ou do Estado, sendo então escravos do imperador, da pena, uma pena perpétua. Havia ainda a multa; a flagelação com varas, açoites, impostos aos condenados à pena capital, aplicada aos escravos e estrangeiros; a fustigação aplicada aos romanos livres de classe baixa, isoladamente era aplicada contra atos não considerados verdadeiros crimes; unida a outra pena era considerada castigo, como suplício antes de condenação à trabalhos forçados.  A pena de morte era de larga aplicação. A summa suplicia representava as penas autônomas que eram formas de execução da pena de morte, como crucificação, forca, condenação às feras; a marca dos caluniadores; a mutilação aplicada especialmente aos mártires cristãos; a arrancada do couro cabeludo (também utilizado no direito germânico).

Podemos fazer as seguintes considerações finais.  No direito penal romano a pena pode ser pública ou privada, considerando se o Estado a aplica ou o particular, tendo por finalidade o sacrifício, sobre o que desobedeceu às leis, para a purificação da sociedade, uma forma de expiação pela turbação à paz dos deuses. A permanência, num local tal qual um cárcere, não era considerada pena, mas uma circunstância necessária à custódia.  Os direitos não eram destinados a qualquer sorte de homem e a legalidade não era um valor ou princípio constante em todos os períodos históricos, nem em todas as formas de repressão.

Prossigamos no tempo e ressaltemos os aspectos importantes relacionados à pena da Idade Média à emergência do Liberalismo.

B – DA IDADE MÉDIA ÀS PORTAS DA REVOLUÇÃO FRANCESA: A PENA COMO JUSTIÇA TRANSCENDENTE CRISTÃ E O NASCIMENTO DO HOMEM LIBERAL

A pena, tendo um conteúdo teológico de maneira a exercer uma função de justiça transcendente, deveria atender às finalidades de reparação, punição, bem como de expiação.   A partir do século XIII, o direito ocidental, composto por costumes, dentre estes a lex mercatoria, pelo direito romano e pelo direito eclesiástico, foi forjado pelas universidades, via de regra, templos cristãos.  A partir da Renascença, nesse sentido evolui o direito como expressão da relação entre o homem e a natureza que se explica pelo meio da razão[24].   A lei representa, então, a razão, sendo esta o instrumento necessário para explicar a relação entre o homem e a natureza.

a  - Pena  no direito germânico e no direito canônico da Alta Idade Média  

Com a queda do Império Romano do Ocidente no  século V, o território romano passa às mãos dos povos chamados bárbaros, bem como o próprio direito.  O Código Teodosiano romano teria influenciado a legislação bárbara, logo a evolução histórica do ocidente medieval.[25] As cópias ocidentais desse código existentes o compõem com manuscritos de origem gaulesa e os manuscritos do Breviário de Alarico, rei visigodo do século V/VI, principal fonte do direito até o período de Carlos Magno e que perdura como expressão do direito romano do ocidente até o século XII.  Já o código de Justiniano (imperador do Império Romano do Oriente em Constantinopla, 482-565) só se propagou no ocidente a partir do século XII.  Na Europa os Francos de Carlos Magno reconstituíram um império romano cristão germânico.  Durante o período de Charles Magno, há um duplo sistema de controle de aplicação das leis do império: laico e religioso; o desenvolvimento da escrita como instrumento da autoridade imperial, regulação sob forma de capitulares particulares à uma região ou mais geral;  uma reforma escolar para formar os servidores do Estado; política de recopiação dos autores da antiguidade e o emprego do latim nos atos oficiais. No ano 800, enquanto Carlos Magno cria a escola na Europa, universidades e bibliotecas existem desde muito tempo na Índia, na China e no mediterrâneo. Outras fontes do direito foram utilizadas durante o período de vigência dos Reinos Bárbaros, ou seja, o costume e o direito vulgar.

- A pena e o princípio da personalidade das leis e das penas

Sobre um mesmo território coexistiam populações, outrora romanizadas, de usos diferentes, fruto das migrações sucessivas e lutas entre os povos, o que retarda uma aculturação.  Em princípio os tribunais eram compostos de homens de diversas origens. Dessa maneira, cada pessoa durante o julgamento de uma questão, pública ou privada, perante a justiça ou quando praticavam ato jurídico, declina sua origem. Os burgúndios, os lombardos, os francos, todos esses povos que passam a ocupar o antigo território romano preconizam o princípio da personalidade das leis.

Assim, uma pessoa sendo processada por uma questão penal, reivindica diante do tribunal a aplicação das regras de sua personalidade, origem, tradição.  As palavras de Jean Beart, nos melhor explicam: “todo um mosaico de homens e de mulheres pertencendo aos ramos germânicos diversos e cujas conquistas operadas pelos Francos em detrimento de reinos efêmeros não mais que a constituição de uma entidade política se estendendo do Atlântico ao Danúbio, não modificou o estatuto original. O reino dos Francos (regnum Francorum), englobando a antiga Gaule romano que tornar-se-á a ‘Francia’ reunida, e mais os descendentes dos Galo-Romanos, estes de Francos, de Burgúndios, de Visigodos, de Alamanos e de outros mais...No seio do reino e mesmo além, cada grupo conserva, em princípio, os usos jurídicos de sua etnia, sua lei pessoal, em algum lugar que seja.  Diante da  justiça cada um declina sua origem e reivindica a aplicação das regras próprias aos seu ancestrais.  Alguns domínios do direito escapavam entretanto à regra: isto que chamamos o direito público, em razão da unidade do poder político; a organização judiciária era uniforme, todos os sujeitos do monarca franco sendo passíveis de jurisdições idênticas. Era necessário que os juízes conhecessem os diferentes usos aplicáveis.  Por isso os tribunais eram em princípio compostos de homens de diversas origens. De fato, era, sobretudo o que chamamos de direito privado, nisso compreendido o direito penal, que obedecia à personalidade das leis”[26].   O princípio da personalidade das leis mantém-se até a fusão de raças e de leis, sendo predominantes as leis da maioria da população de uma dada região.

Por seu turno, os escravos liberados não estavam ligados a nenhum grupo étnico, pois antes da dita liberação não gozavam de personalidade jurídica. Os modos de liberdade eram diversos, entretanto.  Aquele liberado segundo o direito romano tornava-se romano; se o rito era franco, tornava-se franco.  A mulher livre obedece a lei de seu povo, se casada, a do marido.[27] São essas regulações particulares que vão definir qual direito penal, portanto qual pena, incorrem cada um desses sujeitos.

- A  pena reparadora no direito germânico-romano-cristão

A compensação pecuniária - Dentre outras características do direito germânico, o código visigótico de influência do direito romano, acentuava o elemento subjetivo da intenção e da vontade, estabelecendo o princípio da personalidade da pena «  isto é, da responsabilidade individual instransmissível. O crime morre com seu autor e ninguém tem algo a temer em virtude de faltas delituais de seus ascendentes. » (...) « Entre as penas são freqüentes a composição pecuniária, o confisco (total ou parcial) e os açoites ; a mutilação era rara. O talião se aplica a diversos delitos. Fundamenta-se a aplicação das penas com a idéia de que as mesmas devem servir de exemplo e intimidação a fim de que seja contida (coerceatur) a maldade humana »[28].

A pena como uma resposta intimidativa aparecia também através de um sistema de compensação[29] pela conduta ilícita, composto de  indenização, onde vigorava a fixação meticulosa de taxas de compensação pecuniária, por exemplo, em caso de morte ou lesão corporal. As quantias a serem pagas no caso de homicídio variavam segundo a nação e a posição social da vítima, fosse um cidadão romano ou um franco ou outro bárbaro que vivesse sob a lei franca. O sistema de composição pecuniária foi usado entre os galo-romanos e entre os germânicos. Uma soma em função de um crime servia de pena e de indenização, como uma satisfação material acordada à vítima ou à sua família compensando o abandono da vingança primitivamente dirigida ao culpável. A solução para o conflito de leis variava conforme a época; no momento em que se seguiram as invasões, a composição pecuniária é determinada pela lei do culpado, pois importa o aspecto punitivo; no tempo de Carlos Magno predominava a idéia de indenização, sendo, portanto utilizada a lei da vítima. [30] 

No direito penal dos lombardos admitia-se também a compensação pecuniária, mas se o homicida não dispusesse de recursos para pagar a soma determinada, seria a solução para o crime entregue aos familiares da vítima. A passagem da vingança ou punição feita pelo rei para a vingança privada (faida) era determinada pela fortuna do culpado ; « procurou-se pôr um freio a essa bárbara forma de fazer justiça, quer insistindo-se na obrigação da aceitação da composição pecuniária, quer instituindo-se a ‘paz do rei’ nos locais em que se encontrava reunido o exército, nas igrejas e nos palácios habitados pelos soberanos. Mas a ‘faida’, apesar dessa limitações, permanece sempre um instituto fundamental do direito público dos lombardos ». [31]

No direito dos burgúndios que vige até o século XI, havia um código para os romanos e outros para os germanos ; havia a compensação pecuniária, além da pena de morte aplicada aos seguintes delitos : homicídio, roubo à mão armada e roubo de gado. Os anglo-saxões admitiam a composição pecuniária como medida prevalente sob às outras formas de pena, como a vingança.

No direito germânico a religião é de Estado.  Predominam as penas corporais e as capitais aplicadas por ofensas ao rei,  que poderiam ser ofensas ao Estado, bem como os comportamentos contrários a religião professada pelos reis. Dois dos principais da Alta Idade Média, por exemplo, Clovis do século V e Carlos Magno dos séculos VIII e IX foram batizados pela Igreja Romana.

Excepcionalmente, porém, era encontrado o cárcere para ladrões nos séculos VIII e IX : « um edito de Luitprando, rei do lombardos (712-744) dispunha que  cada juiz encontrava em sua cidade um cárcere para encerrar os ladrões de 1 a 2 anos. Uma capitular de Carlos Magno do ano de 813 ordenava que as pessoas poderiam ser castigadas com o cárcere pelo rei até que se corrigissem. Entretanto, o cárcere não é encontrado nos séculos XI e XII.[32]  Isto significa que existiam certas formas de punição que demonstram que a pena poderia ter como finalidade a contenção do crime e do criminoso através de um processo de interiorização no condenado, de expiação de sua culpa, para que ele entendesse a ilicitude de seu ato, o mal provocado à comunidade. A explicação para isso deve estar no fato da legislação dos lombardos ter sofrido a influência da Igreja romana, de certo porque os lombardos haviam passado do arianismo para o catolicismo.[33]

No direito dos alamanos a Igreja exerceu forte influência. O juramento utilizado também na confissão ou declaração de ausência de responsabilidade por crime não é prestado de acordo com o costume pagão, mas segundo o ritual cristão, e os juízes escolhidos dentre os tementes ao Deus do cristianismo.

No direito dos saxões existiam duas partes, sendo um delas dedicada ao direito penal, ainda sem a influência dos vencedores da ocupação, os francos, e onde constata-se que havia a distinção das  pessoas em duas classes, os nobres e os inferiores. Por outro lado, há evidências de que Carlos Magno tenha imposto aos saxões vencidos o respeito à religião cristã. Por conta disso, havia a pena capital para aquele que não respeitasse o jejum da quaresma e comesse carne ; os rituais pagãos de queima do defunto sofria também a pena de morte, pena esta também para aquele que recusasse o batismo; havia portanto, penas severas aplicadas às conduta ilícita e comportamentos religiosos ilícitos. Nas capitulares de Carlos Magno havia lições de moral: cada um devia consagrar-se ao serviço de Deus, a recomendação da hospitalidade ou a conceituação de avareza como a raiz de todos os males, limites à mendicidade, etc.

Outras influências da Igreja aparecem através do direito eclesiástico que representa normas jurídicas inspiradas nas Sagradas Escrituras, conhecido como direito canônico. Esse direito comportava decisões reforçadas por sanções previstas contra seus infratores, bem como, princípios jurídicos gerais, tradição do direito romano, cuja execução ficava a  cargo dos magistrados : « quando uma assembléia eclesiástica previa sanções, essas, em geral, possuíam um caráter religioso como a ex-comunhão. Nos concílios francos encontramos, contudo, com certa freqüência, a cominação de penas corporais (corporale supplicium) ».[34]

Tornado-se o cristianismo a religião do Estado, a Igreja Oficial influencia as leis naturalmente, mormente em termos de questões relacionadas à fé, moral e disciplina  eclesiástica. Dentre os exemplos estão o sistema de provas, a abolição do suplício da cruz e a inspeção dos bispos sobre as prisões.

- Condições para um direito canônico

Com a morte de Carlos Magno no século IX, houve a fragmentação do território e a ruptura da unidade política.  Por outro lado, a Igreja vinha buscando seu fortalecimento a partir do século IV com a oficialização do cristianismo como religião de Estado.  È então forjado o sistema feudal, um sistema de poder entre suserano e vassalo, quando a Igreja vai exercer importante papel no direito.

A exploração e posse da terra representa o elemento central da sociedade feudal.  Desde a queda do Império Romano do Ocidente mudanças vinham ocorrendo fruto das invasões e diversidade de grupos étnicos que haviam se deslocados de suas regiões de origem. As guerras se sucedem como forma de assegurar o poder dos senhores feudais. Os guerreiros eram conseguidos em troca de distribuição de terras que serviam para o sustento e subsistência e como recurso econômico pela exploração.  O guerreiro torna-se vassalo do que cedeu a terra.  Após Carlos Magno, houve a insegurança provocada pelas lutas e invasões, cruzadas, dessa vez de normandos, árabes, eslavos e húngaros, provocando a regressão da Europa Ocidental à uma civilização rural.  Isto levou ao declínio das cidades e do comércio, tornando os indivíduos senhores ou trabalhadores rurais.  Tal necessidade do trabalho no campo leva a perda progressiva da liberdade e um aprisionamento à terra.

O costume de distribuição de terra em troca de vassalagem deu origem ao poder econômico e político dos senhores de terra e a sujeição da classe servil, ou seja,daqueles que dependiam da terra para seus pastos.  O poder público dessa forma está descentralizado, nas mãos dos senhores de terras, soberanos nos seus domínios (feudos).  A terra é sinônimo de propriedade, de subsistência, riqueza, poder.

Dessa maneira, há o enfraquecimento do Estado, descentralização do poder do rei e o aumento progressivo dos grandes senhores de terras.  Títulos de nobreza são distribuídos em função dos favores assim como terras, classes então hierarquizadas.

A economia é basicamente agrícola, os trabalhadores rurais, camponeses estão colocados num regime de servidão, semi-liberdade, escravidão à terra, servos da gleba. O norte da França e os países baixos teriam sido as regiões mais feudalizadas.  Naquele momento o direito está fragmentado, nas mãos dos senhores e buscavam a sua elaboração nas universidades. A origem delas está nos conventos e mosteiros, desde o século VI dC (529). A academia de Platão em Atenas foi fechada. Foi fundada a Ordem dos Beneditinos, a primeira ordem religiosa cristã. Aos senhores feudais cabia administrar a justiça, estabelecer os regulamentos para o feudo e as sanções.  Outros poderes lhes cabiam : declarar e fazer guerra, cunhar moedas, cobrar impostos dos moradores de suas terras e dos mercadores em trânsito. 

Sendo desde o século IV o cristianismo reconhecido como religião do Estado, a partir do século VI os mosteiros, conventos vão forjar as bases das escolas, logo das futuras universidades.  O estudo, a reflexão, o pensamento  e preservação da cultura clássica, as artes pela pintura, escultura, como forma de passar à população leiga e analfabeta uma visão de mundo; filosofia, matemática, teologia, astronomia, línguas, regras, tratados, tribunais, julgamentos de pessoas leigas ou religiosas.  Representa o monopólio da educação, reflexão, meditação.

Durante o período feudal, o clero ocupa um lugar importante, pela extensão de seus domínios, pela cultura e ocupa todos os cargos importantes da administração, junto aos reis e príncipes. Suas funções em termos jurídicos eram :  registros civis, assistência ao órfãos, viúvas e doentes, fundação de hospitais, período da construção das catedrais, para acolhida dos « pobres de Deus » e posteriormente dos Hôtel-dieu para enfermos, desafortunados, viciados, embriagados, leprosos, doentes do corpo e do espírito, alma.  Os tratados, como preservação e estabelecimento do período de tréguas devido às constantes disputas entre os senhores feudais para a preservação e proteção do trabalho nos campos, direito de asilo.  Tribunais, leis, ordenações, estudo de direito, que serão expandidos pelos reinos (leis elaboradas nas universidades, então mosteiros e conventos) como um direito racional, erudito, fruto da reflexão, concebido com extremamente desenvolvido, técnico, que dará como  fruto a codificação do século XIX , na França Napoleônica.

A economia era local, a sociedade dependia basicamente do trabalho agrícola, sendo o comércio de pouca importância.  Os mercadores e artesãos residiam nos pequenos burgos, vilas em torno dos castelos e sujeitos ao poder do senhor feudal.  

Mais tarde, a partir do século XI o comércio se expande, digamos que a expansão dos feudos para as vilas tenha um aspecto de uma localização do local para a vila.  Assim o grupo dos mercadores começou a desenvolver-se promovendo o crescimento dos antigos burgos e a formação de novos nos carrefours, ou cruzamentos dos caminhos que levavam às vilas.

O que vai levar ao fortalecimento do poder do rei. Início do Absolutismo e da Burguesia Liberal.   Nos séculos X e XI, o latim é a língua oficial, falada nas universidades. Estas eram instituições verdadeiramente internacionais, estudantes de toda a Europa ocidental lá se encontravam falando a mesma língua, fossem eles de Londres, Paris, Hamburgo, Amsterdã ou Roma.  A religião cristã romano era também universal.  Não havia limites estatais à religião.  O cristão era aquele que nascia na igreja católica. Ela era obrigatório o pagamento de impostos e a sujeição às regras e regulamentos.[35]

Formadas as primeiras universidades, a teologia e a Ciência jurídica foram os grandes domínios do saber sistematizado. O método escolástico é a base para o estudo e a exposição dos problemas jurídicos, contendo um substrato teológico, com uma cosmovisão estática e referências formais a determinados textos, bem como de princípios, cuja noção é a de fonte metafísica ligada à de dogma com algo de teológico. 

A linguagem jurídica é então irmã da linguagem teológica.[36] O formalismo esteve presente no direito romano com a referência a autores, conceitos, autoridades e no direito medieval, o saber jurídico nas mãos dos clérigos, mostra os caracteres formais de uns em outros : «  toda religião é uma ordem normativa constante de recomendações e interdições, prescrições e regras : regras de culto, regras de conduta, regras individuais e coletivas. »[37]

- A pena como isolamento: Deus fala no silêncio - origens da pena de privação de liberdade

    

No pensamento medieval vigoram o direito natural e o direito positivo.  O direito natural estabelecia que os delitos deviam ser punidos, mas é o direito positivo, a lei humana, que determinava a medida e o modo da punição. Tomás de Aquino, nomeado santo pela igreja católica, em sua Summa Theologica, afirma ter a lei humana vigor apenas por força do legislador, aquela deriva da natural pro obra deste.[38]

A pena na Idade Média porta o sentido de contenção, separação e arrependimento.  Não se tratava forçosamente de um suplício, mas a sacralização nos instrumentos legais de contenção dos desvios de condutas.

Na Idade Média havia dois sistemas penais, o laico e o canônico.  Havia as penas corporais e as capitais, que eram executadas mediante suplícios e mutilações.  As penas de prisão eram meios e não fins, pois era um período de contenção, espera para o fim último, o castigo corporal ou pena capital. 

As prisões cárceres laicas eram destinadas aos hereges, delinqüentes em prisões em comum antes da execução da pena principal. Aos submetidos ao sistema canônico, às penas eclesiásticas podiam ter semelhanças com a laica, havendo as penas corporais e capitais, executadas após mutilações e suplícios, além de cárceres, locais, onde era colocado o preso que aguardava a sentença.

Essas penas secundárias ou acessórias das penas principais poderiam ser : decepar o nariz, as orelhas, os órgãos genitais, as pontas dos dedos; apedrejamento, a que eram submetidos os condenados à caminho da execução da pena de morte.  Durante o trajeto, a população atirava alimentos, pedras, lanças, etc.

A pena cumprida em prisão é, entretanto, prevista pelo direito canônico.  Reclusão num monastério, para clérigos que incorreram em penas eclesiásticas, para os hereges e delinqüentes assim julgados pela jurisdição canônica.

A pena executada em prisão era uma medida transitória, não tinha como finalidade ser feita em condições ruins, mas em razão da gravidade do crime, pois os prédios não tinham sido feitos para tais fins.  Buscava-se guardar o condenado em local seguro.  A pena se passava em prisão em comum no caso do sistema laico ou em celas individuais no sistema canônico.  As prisões podiam ser destinadas em função da gravidade do crime aos hereges.   O fato de serem celas individuais levou alguns autores a considerarem que isto significa uma tentativa de humanização ou melhora das condições. Entretanto, outros ressaltam que seu fim era diferente que o do sistema laico (custódia) separação.  A prisão em celas individuais tem o propósito da penitência prevista no direito canônico, para que o culpado refletisse sobre sua culpa e se arrependesse.

A prisão canônica tinha como propósito ser pena.  Nesse sentido, a pena privativa de liberdade, ou sejam a permanência, estabelecimento, cárcere, prisão como forma de pena teria sua base, ou origem no direito canônico e os presídios/ penitenciárias, nos mosteiros, conventos.  O cárcere sendo um local para cumprimento da pena serve a finalidade do castigo, da expiação.  No isolamento da cela individual deve o indivíduo arrepender-se, expiar suas culpas, sofrimento e solidão, vistos como capazes de expurgar o pecado de sua alma nela penetrado pelo crime.  O problema é que nesse cárcere estava aquele indivíduo antes da execução da pena corporal ou capital, o que mostra que não era considerada a presunção de inocência, estando o homem submetido às mesmas condições de penitência que um condenado.

Podemos indagar sobre a compreensão da severidade da pena no direito canônico em relação aos critérios da pena no direito laico, se mais humana que os suplícios e mutilações do direito laico.  É preciso observar, contudo, a pena de isolamento em cela individual para penitência canônica se passava segundo a própria vida eclesiástica dos conventos e mosteiros.  Dentro desses locais, sempre estiveram presentes como características o rigor do silêncio, da separação, da retirada para aposentos individuais durante á noite, e um período diurno de trabalho ou estudo coletivo, dentro de uma certa disciplina.[39]  

As condições da pena no cárcere não podem ser equiparadas como o momento atual.  No passado, reproduziam os locais destinados à pena as próprias condições da época.  O critério da existência dos locais ou de suas reservas para a pena era a segurança.  A possibilidade de manter ou assegurar a permanência de indivíduo, sem possibilitar ao indivíduo a fuga ou sua evasão durante o processo.  Os locais então capazes de atingir a finalidade de segurança eram as fortalezas dos barões, os dontons onde estavam os reis, torres, conventos, mosteiros, partes dos edifícios de difícil acesso e permitissem a presença de aparelhos para torturas, fixação de correntes para prender os condenados, ou presos às paredes.

Outros locais serviram de exemplos. A Bastille célebre fortaleza existente em um quartier parisiense, serviu de prisão até 14 de julho de 1789, quando foi destruída ; masmorras e calabouços de castelos e palácios, Bicêtre era um castelo do século XV construído para residência episcopal pelo cardeal de Winchester (o mesmo que mandou queimar Jeanne d’Arec ; la Conciergerie, prisão de Paris, onde esteve a última rainha de França, Marie Antoniette, Madame, como era chamada, foi guilhotina pela revolução francesa, durante o período conhecido como la terreur, 1793.

A prisão canônica preconiza o arrependimento, a expiação, o isolamento, o silêncio.  Deus fala no silêncio: (Mateus, 6-6) “Mas tu quando orares, entra no teu aposento, e, fechando a tua porta, ora a teu Pai que está em oculto; e teu Pai, que vê secretamente, te recompensará.”  O período de prisão, de cumprimento da pena, deve ser um momento de encontro com Deus, do monoteísmo cristão, portanto de conotação espiritual.  Como bem explica Ruiz Funes, «  a prisão eclesiástica é para os clérigos e se inspira nos princípios da moral católica : o resgate do pecado pela dor, o remorso pela má ação, o arrependimento da alma manchada pela culpa.  Todos estes fins de reintegração moral se alcançam com a solidão, a meditação e a prece. »[40]

A prisão canônica, ou religiosa, finalmente, é um meio, ou uma condição transitória, pois não é propriamente pena.  É um local de contenção do condenado ou prisioneiro. 

O cárcere como pena laica só é constituída a partir do século XIX.

b – A pena no Estado Absolutista mediador ao liberalismo: a pena como resultado da criminalização da marginalidade e como instrumento do poder

O Estado Absoluto era baseado numa estrutura social de dependência pessoal.  Isto significa que, o poder do Estado é uma representação da vontade do rei, que o Estado é identificado à figura do rei, ou que o rei é a materialização numa figura humana.  O Estado está amalgamado ao soberano, e sendo assim, tal ligação expressa unidade entre moral e direito, entre Estado e religião.  Este poder exercido pelo soberano é considerado absoluto porque sobre tudo e todos exerce seu poder e este é indiscutível porque entregue por Deus.  Logo, o Estado está ligado a figura humana de Deus. A pena será um instrumento desse poder.

O direito de impor regras à condutas considerada ilícita está no fato de que esta representa uma conduta de rebelião ou de resistência ao poder do rei, a sua vontade. Logo, uma conduta contra o Estado e finalmente contra Deus.  Sendo assim a lei penal era uma lei natural dada por Deus.  O soberano determina o que significa lei e justiça.  A pena tem a função de expiação pelo mal causado, ou seja, um castigo pelo pecado cometido, contrariando as regras divinas, interpretadas e dispostas pelo rei.

No início do século XII, a Europa era um continente escassamente povoado por camponeses, com mosteiros e castelos de barões como principais centros de poder e instrução.   O fortalecimento das cidades mostra um certo despertar de um orgulho cívico dos burgos representado pelas catedrais.  Esses monumentos foram construídos com o dinheiro dos impostos pagos ao clero, com o dinheiro  pagos pelos peregrinos como as indulgências como pagamento dos pecados, tendo a função além de materializar o poder divino como para guardar os « pobres de Cristo ».  No século XIII e início do século XIV as cidades eram centros de comércio.  Lá os burgueses mostravam certa independência face ao poder da Igreja bem como dos senhores feudais.[41]  

Por volta do século XV começam a surgir nações, literaturas, línguas, regulações e religiões nacionais. Na Idade Média, a autoridade do rei embora existisse teoricamente, ela era fraca na realidade, pois os barões eram independentes. Doravante, a passagem da vida local para as grandes vilas conseqüentemente leva ao fortalecimento do poder do rei, pelo enfraquecimento do poder dos barões feudais levado pela importância do comércio, bem como pelas constantes guerras entre si. O rei será um forte aliado das cidades contra os senhores. Em recompensa pela ajuda do rei, os comerciantes colocavam-se prontos a auxiliá-lo com empréstimos de recursos para manter o Estado Monárquico. Assim podia o rei contratar e pagar um exército a seu serviço, dispensando a ajuda de seus vassalos barões.  Seria um exército, portanto profissional, mais bem preparado, organizado e disciplinado, começam a entrar em uso a pólvora e o canhão. 

Dentre as ajudas dos comerciantes e banqueiros estão algumas medidas para a proteção das atividades comerciais passíveis de penas privativas de liberdade, perdas de honras e cargos públicos, confisco de bens.  Os grupos comerciais e industriais, portanto, recebiam vantagens.  Dentre as quais estão leis sobre a determinação de uma medida e um peso aceitos em todo o reino (1389).  Aos  que desobedecem havia penalidades, tais como, «  determinamos que uma media e um peso sejam aceitos em todo o Reino da Inglaterra... e todo aquele que usar qualquer outro peso e medida será aprisionado por metade de um ano. »  Para ficarem livres das exigências dos senhores feudais em 1439 : «  Para eliminar e remediar e por fim aos grandes excessos e pilhagens feitas e cometidas pro bandos armados, que há muito vivem e continuam vivendo do povo...O rei proíbe, sob pena de acusação de lesa-majestade e perda para sempre, para si e sua posteridade, de todas as honras e cargos públicos, e o confisco de sua pessoa e suas posses, a qualquer pessoa, de qualquer condição, que organize, conduza, chefie ou receba uma companhia de homens em armas, sem permissão, licença e consentimento do rei.  (...) « Sob as mesmas penalidades, o rei proíbe a todos os capitães e homens de guerra que ataquem mercadores, trabalhadores, gado ou cavalos ou bestas de carga, seja nos pastos ou em carroças, e não perturbem, nem às carruagens, mercadorias e artigos que estiverem transportando, e não exigirão deles resgate de qualquer forma; mas sim que tolerarão que trabalhem, andem de uma parte a outra e levem suas mercadorias e artigos em paz e segurança, sem nada lhes pedir, sem criar-lhes obstáculos ou perturbá-los de qualquer forma. »

O rei de França em 1439, por exemplo, institui a taille um espécie de imposto regular em dinheiro, que era recolhido por seus funcionários assalariados, substituindo a tarefa dos nobres no período feudal, esta paga em terras.  Na Inglaterra, França, Holanda e Espanha, a cidade feudal foi substituída pelo Estado como unidade de vida econômica.  O dinheiro fluía à medida da prosperidade do comércio e da indústria, bancos da burguesia em ascensão.  O rei dependia dessa burguesia para seu sustento, assim como de seu conselho.  Juízes, ministros e funcionários a representavam.  Além desses cargos, outros privilégios e favores.

- A  população e a situação social no Estado Absolutista

No século XV, na Inglaterra, a maioria da população é composta de camponeses livres, cultivando suas próprias terras quaisquer que fossem os títulos feudais, que protegiam seus direitos de posse.  Os assalariados rurais eram camponeses que se alugam a serviço dos grandes proprietários no tempo livre, mas também cultivadores por conta própria.   Isso significa que eles são possuidores tributários de parcelas dos bens comunais.

Na Inglaterra, a servidão desaparece nos fins do século XIV.  O capitalismo surge no século XVI.  Na Itália, o capitalismo se desenvolve mais cedo em relação a outras partes. Portanto, o feudalismo também desaparece aí mais cedo. Grande parte dos proletários livres parte para as cidades, mas no fim do século XV ocorrem grandes mudanças no mercado universal.  O mercado universal foi modificado pelas navegações ibéricas, fator de esvaziamento do controle econômico exercido pela oligarquia de Veneza por intermédio de rotas comerciais mediterrâneas com o Oriente. As navegações expansionistas contribuem para a consolidação da idéia de Estado nacional soberano e o enfraquecimento do sistema feudal.

Em contra-partida, sendo a Itália despojada de sua supremacia comercial pelo mercado novo que se instala as manufaturas declinam produzindo-se um movimento em sentido inverso. Os operários são expulsos das cidades para os campos. O solo da Inglaterra do século XV estava composto de pequenas propriedades rurais por grandes domínios senhoriais. A servidão desaparece surgindo a prosperidade das cidades. A criadagem senhorial é licenciada, uma massa de trabalhadores sem lar, nem pão dirige-se às cidades.

A nobreza rural usurpa os bens  comunais em função da expansão das manufaturas de lã ; as terras de cultivo deram lugar aos pastos de ovelhas : « as casas dos camponeses e as quintas dos trabalhadores foram violentamente arrasadas ou condenadas a cair em ruínas.  Se quiser compulsar os antigos inventários de cada mansão senhorial, ver-se-á que inúmeras casas desapareceram com os pequenos cultivadores que as habitavam, que o país alimentou muito menos gente, que muitas cidades decaem, se bem que algumas de recente fundação prosperam... A propósito das cidades e das aldeias destruídas para fazer parques de carneiros e onde não se via mais nada de pé, salvo os castelos senhoriais, teríamos muito o que falar.”

A transformação das terras destinadas à agricultura passando às pastagens significou a decadência das vilas locais e da diminuição dos dízimos da Igreja pela baixa população e arrecadação. O rei estabelece medidas contrárias aos senhores feudais.  Uma lei de Henrique VII proíbe a demolição de toda casa de camponês a que correspondessem um certo número de acres de terra. Posteriormente ordena a reconstrução das casas das granjas demolidas, fixando a proporção entre as terras de cultivo e as de pastagem tanto as queixas do povo quanto as leis do rei ficavam sem efeito.[42] A autoridade do rei existia teoricamente e fraca.[43]

- A  pena como expressão da criação da marginalidade: a Era dos Mendigos

A partir do colapso do feudalismo e do nascimento das cidades, a marginalidade é inventada pela sociedade cristã burguesa.  Surge a Idade dos Mendigos. A pena é marginalizadora dos comportamentos desviados então punidos como condutas criminosas.

Tudo que acontecia na Idade Média era considerado obra de Deus, inclusive fomes e epidemias.  Os loucos e velhos eram mantidos no grupo social.  Os judeus, leprosos e muçulmanos representavam o perigo absoluto _ outro; para os judeus o isolamento por meio de um sinal sobre a roupa, uma sineta e a obrigação de morar fora do centro da cidade para os demais. A exclusão dessas categorias de homens estava relacionada à impureza, pois contrários a uma ordem estabelecida por Deus, cristão.

A partir dos séculos XIV e XV, para os migrantes e miseráveis não existia trabalho suficiente. Era o período da depressão da Baixa Idade Média. O grau de ligação ao grupo social, a miséria e a fome, a ausência de conhecimento sobre o manejo da terra, as epidemias e doenças eram compreendidas dentro de uma concepção cristã de mundo : todas as infelicidades eram explicadas por uma referência à natureza, que finalmente era representada como um Deus punitivo.  A pobreza e a mendicidade tornam-se um perigo social.

Segundo Huberman « aldeias inteiras foram evacuada com os habitantes expulsos morrendo de fome, roubando ou mendigando na estrada na estrada.  Tentou-se, porém, algo mais do que orações. Foram baixadas leis.  A coroa realmente se preocupava.  Queria sustar o despovoamento das aldeias. Estava atemorizada, porque o exército era recrutado principalmente entre os camponeses e os pequenos proprietários.  Por outro lado, os camponeses cujos meios de vida estavam desaparecendo haviam até então pago impostos e constituíam uma boa fonte de renda para a Coroa.  Esses grupos de mendigos constituíam, ainda, um verdadeiro perigo _ ocorreram incêndios, derrubadas de cercas, motins.  Foram aprovadas, por isso, leis contra o fechamento de terras.  A primeira foi baixa em 1489 e as demais durante todo o século XVI.  Mas a freqüência com que tais leis apareciam mostra que não eram cumpridas, pois do contrário não haveria necessidade de reiterá-las.  Embora alguns dos piores abusos tivessem sido modificados, o fato é que os senhores locais eram também os juízes locais, de forma que a lei não era imposta com rigor.  E interessante lembrar que quando os camponeses se levantaram contra o fechamento das terras, não foram eles que violaram a lei _ mas sim os latifundiários.  Isso não quer dizer, porém, que esses motins não fossem severamente reprimidos. Foram. Sempre o são. »[44]

Sendo as pessoas retiradas expulsas das terras, estes cultivadores reduzidos pobres do século XVI não podiam sofrer uma adaptação imediata ou eficaz nas manufaturas das cidades, ao sistema social então vigente.  Muitos  tornam-se então mendigos, ladrões e vagabundos.  Outros se vendem a baixo preço : para o roubo de alimento a pena era a marca infamante, orelha cortada ou expulsões sistemáticas.

O pobre da idade Média é o « pobre de Cristo » sob a tutela das respostas da Igreja católica.  Depois do Século XV são encarados como perigo social.  A preocupação passa a ser em termos de política criminal a de conter e impedir que os miseráveis participem da criminalidade.  Surgem os  Hôtel-dieu para conter os doentes, inválidos, as prostitutas, os bêbados.  Os mendigos válidos são obrigados a se livrar aos trabalhos públicos.[45]  Assim, passam a existir dois tipos de pobreza, uma estrutural e outra conjuntural.  A estrutural é oficial, uma autorização especial.  Os que são enfermos ou cegos e que pertencem ao lugar se eles aceitam de levar uma identificação com um pedaço de tecido com as armas da cidade.  A conjuntural é considerada como englobando suspeitos, face ao perigo social de subversão que eles encarnam.  São expulsos da cidade como é o caso dos pobres estrangeiros.[46]

No reinado de Henrique VIII, o Parlamento vota a legislação rigorosa contra tais pessoas.  Disso decorre a legislação contra a vadiagem promulgada no oeste da Europa.  As idéias reformistas cristãs protestantes colocavam o livre arbítrio no centro da questão do estado de pobreza, ou seja, a legislação trata esses pobres conjunturais como responsáveis pela própria pobreza.

Os mendigos velhos e incapacitados para o trabalho obtinham permissão para implorar a caridade.  Tal estatuto foi agravado, sendo assim, no caso de primeira reincidência, o vagabundo deve ser açoitado novamente, devendo ter a orelha cortada é numa segunda, tratado como traidor e executado como inimigo do Estado.  Teriam sido, sob o reinado de Henrique VIII, executados 72 mil pessoas colocadas na situação de penúria e impedidos de trabalhar, pois a sociedade dispunha de trabalho para a população.

- A Idade dos Mendigos

De fato os séculos XVI e XVII são relatados como a Idade dos Mendigos. Um quarto da população de Paris na década de 1630 era constituído de mendigos, situação semelhante era existente na Inglaterra, na Holanda e na Suíça.

Na Inglaterra :

Durante o reinado de Eduardo VI, a lei 1547 determinava que os indivíduos refratários ao trabalho fossem julgados como escravos da pessoa que os denunciou.  São assim obrigados a qualquer tipo de trabalho por meio de chicote e da corrente. Aos fujões, os juízes de paz encarregados das diligências marcam-lhes com um ferro a letra V sobre o peito e enviá-lo ao lugar de seu nascimento para trabalhar sob correntes em praça pública.  Em 1572, durante o reinado de Elizabeth I, os mendigos sem permissão e maiores de 14 anos deverão ser açoitados e marcados com ferro em brasa na orelha esquerda.  Aos reincidentes, à execução, se ninguém quiser empregá-los durante 2 anos. Na terceira reincidência são executados como traidores.  A rainha por meio de lei reconhece o pauperismo como instituição nacional, sendo então estabelecido o imposto dos pobres.

No reinado de Jaime I, por volta do século XVII, os indivíduos percorrem o país mendigando são declarados vagabundos, açoitados publicamente e aprisionados segundo o grau de reincidência.

Na França :

A situação de pauperização em França é estatuída com a ordenação de Moulins em 1571 e o edito de 1656, correspondentes, portanto às leis inglesas dos pobres.  Com a Guerra dos 30 anos, 1618 a 1648, 2/3 da população total desapareceram e a miséria sobreviveu.  Além das guerras que resultavam em miséria para a população, um outro fator foi determinante para tal período difícil.  O expansionismo ibérico permitiu a descoberta de novo continente que lhe proporciona ouro e prata que enchiam os porões dos galeões.  O afluxo principalmente da prata foi sem precedente que provocou um aumento sensacional dos preços.   Ainda que houvesse uma leitura do mundo dentro da perspectiva de uma justiça divina, onde questões econômicas eram consideradas em termos de pecado humano, reflexões foram feitas em função da problemática da abundância de metais principalmente a partir do século XVII e XVIII.[47]

Os senhores e os ricos, que haviam tomado e comprado as terras da Igreja confiscadas pelo rei, para continuar a obterem a mesma riqueza, o mesmo pagamento que recebiam, deveriam arrancar mais riqueza, pelo fechamento das terras e pela elevação dos arrendamentos.

Vejamos, na segunda parte que se segue, as referências da pena privativa de liberdade aliada ao Liberalismo.  Num primeiro momento, o tratamento da pena destinado pelo Estado Liberal, antes de fazermos uma abordagem sobre o isolamento carcerário.

II – A EMERGÊNCIA DO LIBERALISMO: EM DIREÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, representa o instrumento jurídico do liberalismo. O liberalismo fora então considerado como capaz de lutar contra o Antigo Regime das monarquias absolutistas e seus privilégios, na medida em que era portador dos ideais universais presentes no jusnaturalismo.

Preconizando que os homens nascem e vivem livres e iguais em direitos, os revolucionários franceses afirmaram, na Declaração, que a lei é expressão da vontade geral, logo, do homem e dessa forma, não pode o homem ser violado em seus direitos e liberdades.  A legalidade é a principal referência conquistada pela revolução, que representa a condição para a punição: artigo 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão “a lei só deve estabelecer penas estritamente e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão em virtude da lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente aplicada.”[48]

Nesse sentido, a pena fora desde então colocada dentro de uma perspectiva jurídica de ambições racionais e não teológicas. Como conseqüência, surge a pena de privação de liberdade, sinal de ruptura com as idéias ultrapassadas, contidas nas penas de morte e corporais.

A _ A PENA NO ESTADO ABSOLUTO: UM INSTRUMENTO NO CAMINHO DE TRANSIÇÃO PARA O LIBERALISMO

O Estado Absoluto é um momento histórico que compreende o liberalismo econômico em formação.  O Estado Absoluto é compreendido como um período entre a Baixa Idade Média e a Sociedade Liberal, logo é um estágio intermediário entre o Estado medieval e o liberalismo. É nesse período que vai ser acelerada a ascensão e desenvolver-se, nos seus primeiros momentos, a burguesia liberal.  A expansão do comércio passa do local as vilas, formando os grandes centros econômicos, políticos e culturais.  Tal expansão exige um sistema econômico que o suporte que vai ser desenvolvido nas mãos dos grandes comerciantes e banqueiros.  Estes das grandes vilas como Londres, Amsterdã, Kent, Paris formam então a classe burguesa, aquela que vive nos burgos, as cidades que se forjaram pelo entroncamento comercial entre os vilarejos e terras dos antigos barões feudais, medievais.  O Estado Absoluto concentrando totalmente e ilimitadamente o poder será importante para o desenvolvimento do capitalismo emergente.

a - O sentido da pena no sistema liberal emergente

No Absolutismo o poder encontra-se entre o rei e a Igreja.  O suplício é a regra. A pena é sofrimento. As penas principais são ainda representadas em corporais e capitais. Não se trata de pena única, muito pelo contrário, falar-se aqui em aplicação de pena significa um certo conjunto de sofrimentos envolvendo tipos de penas aplicados paralelamente.  Isto significa que, ao lado de uma pena de morte existe toda uma extensão de rigores que pode ser a via cruzis até o cadafalso, martírios ou suplícios antes da pena de morte e exposições públicas.

O processo criminal era secreto, mas a execução da pena era pública. O caminho até o cadafalso para o enforcamento era feito com apedrejamentos e flagelações diversas, com a exposição do condenado durante o percurso sendo-lhe jogados objetos, mesmo lanças e objetos incandescentes. O condenado poderia ter cortadas as pontas dos dedos, bem como, do nariz, as orelhas e os órgãos genitais. 

O suplício tinha uma função jurídica-política, segundo Foucault : era um « cerimonial para reconstituir a soberania lesada por um instante » (...) « se insere em toda a série dos grandes rituais do poder eclipsado e restaurado » (...) «  sua finalidade é menos de estabelecer um equilíbrio que de fazer funcionar, até um extremo, a dessimetria entre o súdito que ousou violar a lei e  o soberano todo poderoso que faz valer sua força » (...) « atacando a lei, o infrator lesa a própria pessoa do príncipe : ela _ ou pelo menos aqueles a quem ele delegou sua força _ se apodera do corpo do condenado para mostrá-lo marcado, vencido, quebrado. »[49]

Essa era a «política do medo», pois o suplício não tinha por função restabelecer a justiça, mas reativar o poder.  Tal política significava a « economia de poder », segundo Foucault.  Essa economia de poder estava presente em todo o processo criminal, pois era secreto.  Desse modo o poder privilegiava a acusação, cujas imputações, depoimentos e provas estavam sob o controle dos operadores da administração da justiça criminal.  O arbítrio do poder estava representado na severidade, no segredo absoluto no direito de estabelecer a verdade, na falta de acesso às peças do processo, desconhecimento por parte do acusado sobre a identidade dos acusadores, impossibilidade de aplicação dos fatos justificativos, impossibilidade de defesa por advogado, falta de possibilidade de criticar irregularidades no processo, no direito de receber denúncias anônimas, e ocultar ao acusado a natureza da causa e fazer interrogatórios acusatórios apenas com insinuações ou suspeitas.  Com o estabelecimento do Estado Absoluto, o rei visando deixar clara sua força, fonte do direito de punir, passa ap processo criminal em segredo, longe dos olhos da multidão.  Até o século XVI teriam sido os processos públicos, visíveis, mas «  o medo dos tumultos, das gritarias e aclamações que o povo normalmente faz, o medo de que houvesse desordem, violência e impetuosidade contra as partes talvez até mesmo contra os juízes »[50] levam o rei a determinar o segredo o processo calcado na sua soberania originária.

O suplício como instrumento da economia do poder é uma técnica de produção diferenciada de sofrimento : correlaciona o tipo de ferimento físico, a qualidade, a intensidade, o tempo dos sofrimentos com a gravidade do crime, a pessoa do criminoso, o nível social de suas vítimas.   Trata-se de um saber físico penal, um código jurídico da dor, uma liturgia punitiva que se manifesta em meio a gemidos e gritos.  E ainda, após a morte, as evidências do suplício estão presentes nos cadáveres expostos, cinzas jogadas ao vento, corpos arrastados deixados à beira das estradas para a exposição pública.[51]

As penas podiam variar conforme os costumes, a natureza dos crimes, o status dos condenados.  Entretanto, mesmo havendo uma lista de penas possíveis, onde o suplício era o eixo, a prática cotidiana também mostrava que não eram freqüentes, sujeitando-se exatamente às possíveis variações.

As penas previstas nas Ordenações Francesas de 1670 que vão regulamentar os comportamentos até a Revolução de 1789 eram : a e morte, a questão com reserva de provas, as galeras, o açoite, a confissão pública, o banimento.  Dentre as penas capitais a roda, a forca ou a fogueira.

As penas de morte natural, por ser acompanhada de suplício, eram as seguintes : forca, tendo a mão cortada ou a língua cortada ou furada e o enforcamento em seguida ; por crimes mais graves : ser arrebentado vivo e expirar na roda depois de ter os membros arrebentados ; outros a serem arrebentados até a morte natural, outros a serem queimados vivos, outros a serem queimados depois de estrangulados ; outros a ter a língua cortada ou furada, e em seguida queimados vivos ; outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeça cortada, outros a ter a cabeça quebrada. Havia penas leves : satisfação à pessoa ofendida, admoestação, repreensão, prisão temporária, abstenção de um lugar e enfim as penas pecuniárias _ multas ou confiscações.[52]

As penas não corporais de condenação às galeras eram estabelecidas juntamente com acessórias de suplício : exposição, roda, coleira de ferro, açoite, marcação com ferrete.  O equivalente às galeras para as mulheres era a reclusão no hospital : o banimento e o açoite à multa.

Breve, todas essas estruturas e estratégias representavam a definição de uma ordem moral que estava em relação direta com a ordem política e com a ordem religiosa.   E o exemplo clássico da relação entre crime e sanção como elementos de utilidade e de utilização pelo poder está no crime de lesa-majestade.  Este representa o simbolismo do poder no Antigo Regime sobre o homem.

O regicida e a alta-traição apresentam um regime característico próximo ao da heresia.  A simples tentativa era punida tão severamente que a infração consumada; a delação era obrigatória e a não denúncia assimilada à cumplicidade; todos eram obrigados a denunciar, até o infame; mesmo a demência não exonerava o culpado, embora fosse prevista a graça do rei para o louco (a desculpa de demência era autorizada pelo direito romano para o caso de crime de lesa-majestade), é o que nos ensina Carbasse.  O tratamento dado ao crime de lesa majestade é relevante, pois mostra bem até que ponto ia a economia de poder, o controle sobre os homens através da pena.  A pena era estendida para além da morte e à família: podiam ser acusados e condenados após a morte, e a punição executada sobre o cadáver, e contra sua memória pela supressão e negação de seu nome e de suas armas, seus bens eram confiscados, suas casas e castelos destruídos e sua madeira de boa qualidade era cortada até uma certa altura”. Atingia a família do culpado, condenado ou banido à perpetuidade.  As sentenças contra Jean Chastel, Ravaillac e Damiens[53] (condenados respectivamente por tentativa de homicídio contra Henrique IV em 1594, homicídio do mesmo rei em 1610 e autor de uma agressão contra Luis XV em 1757) enumeram os oito elementos da pena do regicida: a multa honorável; dedos cortados; a pressão na carne por meio de um instrumento nos mamilos, braços, pernas, sobre os quais eram jogados chumbo derretido e óleo, cera e enxofre ferventes;  o esquartejamento e membros jogados ao fogo; o confisco de todos os bens; a demolição  e destruição das casas, com a proibição de ser construído no mesmo local outro prédio; banimento perpétuo dos pais e filhos do criminosos e proibição de irmãos e irmãs, tios e outros parentes de usar o nome do criminoso.[54]

-  A expressão da pena no Estado Absoluto no Brasil

                 

                  Entre 1500 e 1603 vigora no Brasil cada capitania hereditária define o seu sistema penal; entre 1603 até 1830 é o livro V das Ordenações Filipinas que estabelece a ordem jurídica penal. Isso significa que, a jurisdição penal portuguesa aqui vigorou até 8 anos após a Proclamação da Independência do Brasil de Portugal.   A Política Criminal reproduz o Absolutismo político despótico, pois o sistema penal é representado por leis rigorosas traduzindo idéias religiosas sobre a administração do Estado, o direito é confundido com a moral e a religião ; o pecado e o vício são considerados ou definidos como crimes ; a desigualdade perante a lei é estabelecida ; não há o princípio da personalidade da responsabilidade criminal o que significa que  a infâmia do crime e o peso da pena recaem sobre os descendentes do acusado ; a prática do arbítrio judicial ; a finalidade da pena consiste em expiação e intimidação, sendo ela compreendida entre cruéis, infamantes e de morte ; a tortura era modo de prova, sendo portanto a confissão a prova por excelência.[55]   Podemos ainda acrescentar :  « Necessário, de logo, afirmar a vigência, em termos de matéria penal, dos dispositivos do Livro V das Ordenações Filipinas, particular e propositadamente severos em coibir as práticas de lesa-majestade.  Cristalizadas as respectivas disposições à base de disputas internas, árduas e constantes entre diversos segmentos da nobiliarquia peninsular, é sob a vigência dessas ordenações que Pombal parte para executar p genocídio das missões jesuíta no sul do país.  Só após, caído em desgraça, processado pro ordem da Corte e, afinal, morto também pelo desgosto da perda total de influência, é que se enseja o retorno dos jesuítas ao Brasil, a partir de 1777. »[56]

1789, no Brasil, é o período do Regime Colonial.  Um regime de escravidão, pois há um país que manda e uma colônia que o obedece.  Aquele que manda é o senhor representando os interesses da metrópole, do Império, o que está submetido é o colono, um servo, um escravo.  Tem deveres. O colono está submetido à metrópole, o que tem não lhe pertence : a terra, o gado, as casas. Numa situação de guerra a metrópole busca o colono para ser armada contra o inimigo daquela.  A escravidão do índio havia sido proibida por lei de 1º de abril de 1680.  Não era em número suficiente para o trabalho necessário e ele era rebelde, selvagem. Não se submetida ao trabalho imposto. Duarte Coelho teria sido um dos precursores do mercado dos homens negros africanos, importando-os para o trabalho na lavoura.

Determinava então a lei Absolutista que fosse morto na forca todo aquele que se rebelasse com a autoridade do rei.  A execução da pena de morte era pública, um espetáculo, com ar festivo.  Sendo a pena exposta ao povo, ou seja, sendo o instrumento do castigo colocado de forma espetacular aquele que demonstrava o atrevimento de ir contra a vontade do rei, pois o Estado Absoluto confunde-se com o rei, com a lei e com a religião, seria enforcado em praça pública. A imensa concentração de poderes nas mãos da monarquia metropolitana, a rainha Maria I, conhecida como a louca, se extrai do documento dirigido ao chanceler da Erelação do Rio de Janeiro, de 1790. Tal documento determina  o procedimento diante das denúncias contra os inconfidentes e mostra a condição como tribunal de exceção: “autorização régia para julgamento sumário, com antecipada sanção de faltas formais, suprimento de eventuais nulidades jurídicas positivas, pessoais ou territoriais, determinação de aplicação segundo as provas, da livre convicção dos julgadores. Esta estava sujeita, apenas aos princípios do Direito Natural, o que implicava e desconsideração de privilégios de casta ou classe, inclusive os do clero, com imposição de segredo restrita ao caso de envolvimento destes.  Havia igualmente autorização para agravar a pena dos chefes e cabeças da conjuração, e para o envolvimento e apuração até os que, embora inertes, tenham deixado de denunciar, ficando estes e os clérigos em prisão segura até que  a própria rainha viesse a decidir-lhes a sorte.  Isso tudo, com concessão de jurisdição plena e in verbis : ‘ Sem embargo de quaisquer leis, disposições de direito, privilégios ou ordens em contrário, que todos hei pro revogados para os ditos efeitos, e por esta vez somente...’”[57]

O julgamento dos inconfidentes em 1792 só ocorreu 3 anos depois da prisão de Tiradentes, 1789.  Este foi condenado à morte pela forca e seu corpo esquartejado em 4 pedaços que foram expostos nas principais vilas onde o revolucionário teria pregado seus ideais ; sua casa foi arrasada e salgada para que nada lá nascesse e os seus descendentes tornados infames até a 4ª geração. Os juízes vieram de Portugal. O governo obrigou a população a festejos por 6 dias.  Os demais acusados que tiveram a pena de morte comutada para a pena de degredo para a África foram levados de navios onde não podiam ficar de pé, devendo permanecer deitados sobre tábuas no porão, onde lhes era dada comida propositalmente salgada e lhes negada água.[58]

b -  O trabalho dentro do cárcere na origem do liberalismo econômico

O trabalho durante o período em que o indivíduo é submetido à prisão aparece no século XVI, mesmo momento de surgimento do capitalismo.  O cárcere serve às finalidades do liberalismo emergente. Começam a aparecer nessa época estabelecimentos para execução do trabalho, as casas de correção, durante o período de custódia enquanto era aguardada a execução de uma pena corporal ou capital. A finalidade prevista é a correção dos condenados.  Destinam-se também aos vagabundos, mendigos, prostitutas.

As casas de trabalho ou de correção se desenvolveram nos grandes centros de poder como Holanda, Inglaterra e Alemanha.  Essas casas de trabalho, bem como as galeras, colônias, hospitais gerais são estabelecimentos de custódia para aplicação futura das penas corporais ou capitais. Sua execução, entretanto, cumpria o papel da exploração da mão-de-obra.  Isso mostra que o Estado Absoluto concentrando totalmente e ilimitadamente o poder será importante para o desenvolvimento do capitalismo.   Esses locais serviam ao sistema liberal que está sendo forjado.  Pode-se traçar uma relação entre a manufatura ou a fábrica e os locais de custódia.  Estes serviam à economia que se desenvolve precisando ser atendida em seus fins, ou sejam de mercadorias a baixo preço.  Logo, fica sendo estabelecida a conversão em trabalho e a mercadoria.

Grande número de condenados a graves penas e prisioneiros de guerra eram destinados como escravos ao serviço das galeras militares : presos  aos bancos onde eram colocados e obrigados a remar. Tal pena continua ainda no século XVIII na Inglaterra, França, Espanha, Veneza, Gênova, Nápoles. Chegava-se ao ponto de países da Europa central venderem seus delinqüentes aos , a Áustria os vendia a Veneza e Nápoles até 1762. Segundo Cuello Calón, a pena nas galeras era uma das penas mais cruéis entre as então aplicadas, só terminando com o avanço tecnológico trazido com a navegação à vela. A galera foi uma prisão flutuante.Os delinqüentes condenados eram conhecidos como escravos de galera, chegando a se suicidarem.[59]

A House of Correction de Bridewell, em Londres, foi criada em 1552.  Outras se seguiram em Oxford, Salisbury, Norwich, Gloucester, assim como em Amsterdã, na Holanda.   No século XVI, Amsterdã teria sido refúgio da tolerância e da liberdade.  Em 1595 implanta uma casa de correção baseada na ordem e na disciplina monástica. O trabalho lá tinha fundo luterano, onde o trabalho profissional não deve aspirar à ganância, nem ter como objetivo a satisfação. A finalidade da pena nessa casa era educativa mediante trabalho, castigo corporal, instrução e assistência religiosa.  A alegoria encontrada à porta era de um carro puxado por leões, javalis e tigres e conduzido por condutor que os açoita com seu chicote.  A correção desejada era a do sentido de domados.  A disciplina era, portanto, mantida por meio de castigos e açoites.

Na Casa de Correção de Amsterdã[60] havia os vagabundos sem meios de subsistência, condenados á prisão, pessoas internadas por parentes ou amigos, por causa de suas vidas irregulares. Os pobres, sobre os quais recaíam as punições por condutas ilícitas, representavam os diferentes, a quem era imposto o afastamento da sociedade, sua educação, sua transformação em bons cristãos ou seu encarceramento.  A citada casa de correção era um exemplo exportado para o resto da Europa : uso de um colar e encarceramento numa peça invadida lentamente pela água, o que obrigava o condenado a empurrar a água para fora sem cessar, para salvar sua vida.  Tal experiência foi importada pela França, sendo praticada em Paris a partir de 1612 e em Lyon, em 1614; o cardeal Richilieu a preconiza em 1625. [61]   Assim, de um lado a igreja tenta impor uma moral religiosa aos pobres pelo encarceramento, em os submetendo ao catecismo, ao culto, ao batismo e em os impedindo de viver em concubinato.  Alias, por volta do ano mil, a Igreja impôs, de início às populações rurais e depois à aristocracia, a monogamia, ou seja ter uma só mulher e a proibição de casamento com uma prima germânica.[62] De outro lado, o encarceramento serve a fazer passar os valores o trabalho, necessidade segundo as teorias mercantilistas de uniformização do sistema econômico.

Em 1597 foi criada outra prisão a “Spinhuis” para as mulheres; em 1600 foi criada uma seção na prisão para homens, rapazes, “díscolos” enviados pelos seus pais. O exemplo holandês espalha-se pela Alemanha. Bremen 1609, Lübeck 1613, Osnabruck 1621, Hamburg 1629 e Danzig 1629. No século XVII também na Suíça.  O propósito também dessa casa era o da correção por trabalho forçado.  Entretanto, o trabalho forçado e útil buscado nesses estabelecimentos guardava um sentido de excepcionalidade, ou secundário.  Até o século XVIII, as casas de correção eram depósitos de presos à espera de julgamentos.  Em 1653, em Florença, o Hospício de San Felipe Neri era destinado às crianças vagabundas ou rapazes “descarriados”.  Rigoroso confinamento individual em celas e a manutenção secreta de sua pessoa por meio de capuzes.

Em 1704, parte o hospício de São Miguel, em Roma, por Papa Clemente XI, serve de casa de correção para delinqüentes jovens e asilos de órfãos e anciões inválidos.  A noite reclusos em suas celas, durante o dia em trabalhos disciplinados pela regra do silêncio.  Veja mais tarde o sistema Auburn.  Disciplina mantida pela instrução religiosa, mas também castigos, pão e água, açoites e calabouços, trabalhos em cela.   Em 1775, foi criada a prisão de Gante pelo burgomestre Juan Vilain, contrário ao confinamento e castigos corporais, que escrevera Mémoire sur les moyens de corriger les malfaiteurs et fainéants à leur propre avantage et de les rendre utiles à l’État .  Trabalho em comum diurno, em silêncio e à noite recolhiam-se às celas individuais, instrução e educação profissional, médico e capelão para enfermidades ; havia um princípio de classificação, os culpados de delitos mais graves eram separados dos de menor gravidade e dos vagabundos, mendigos, um setor para mulheres e outro para jovens.[63] Fazia parte da população nela encontrada além dos apenados, os pensionistas voluntários e titulares de bolsas de estada, custeados por pessoas afortunadas.[64]

- A  pena e as relações de trabalho

Além da marginalidade representada nos pobres que era encarcerada, açoitada ou executada pelo fato de serem pobres vagabundos, havia penas aplicadas também nas relações de trabalho.  Os salários eram regulados pelo Estado, modificados segundo as estações e preços das mercadorias, a jornada de trabalho e o grau de dependência.  Nesse sentido, era proibido pagar salário mais elevado que o estabelecido legalmente, sob pena de prisão, pena essa aplicada a aquele que o recebe com pena superior a aquele que o recebe com pena superior a aquele que paga. 

Leis entre o século XIV e XVI estabeleceram uma taxa máxima de salário acima da qual era proibido contratar, sendo sancionado penalmente o desrespeito ao limite. A sanção corporal no século XVII é autorizada ao patrão para obter o trabalho pela tabela legal.  No século XVIII, o direito de associação dos trabalhadores foi enfraquecido ou despojado pela burguesia proprietária das manufaturas tendo sido estabelecida uma lei francesa de 1791 que colocava todo pacto entre os trabalhadores como « atentado contra a liberdade e a declaração dos direitos do homem », tendo como punição multa e privação de direitos de cidadão ativo.  Logo, era condenado a ser desempregado.

A Revolução Industrial trouxe o controle do tempo e dos corpos dos indivíduos. A substituição crescente da mão de obra dos homens pela das mulheres e crianças revela  a desvalorização da jornada de trabalho as condições de trabalho eram perigosas e insalubres.  A principal dificuldade na fábrica era manter a disciplina em meio ao andamento uniforme do meio de trabalho e a composição do corpo de trabalho.  Códigos de disciplina foram estabelecidos e aplicados, “ o código de punições do supervisor tomou o lugar do chicote do antigo feitor de escravos.  Todas as punições são resolvidas por multa ou diminuição do salário, e a sagacidade legislativa dos Licurgos da fábrica fazia a violação de suas leis muito mais lucrativa que a sua observação. (...) E os operários são condenados a viver, desde a idade de nove anos até a morte sob o jugo físico e intelectual.”[65]

Esses exemplos mostram as condições que propiciaram a formação de um consenso sobre as formas de controle social.   O isolamento na penitenciária não terá em  conseqüência um desenvolvimento diferente, a medida em que reflete um imaginário social que encontra na história suas referências.

Passemos, portanto, ao último item, preocupado em apontar elementos sobre a lógica institucional carcerária.

B _  A PENA NO ESTADO LIBERAL : O ISOLAMENTO NA PENITENCIARIA

O isolamento fora preconizado primeiramente no sistema penal canônico medieval, conforme visto anteriormente. Contra o pecado, o isolamento é uma condição para levar o indivíduo ao arrependimento e a confissão na Idade Média, seguidos de penitência.  Assim, o isolamento é considerado como um meio de desatar o vínculo negativo, pecaminoso, maldito, profano, possibilitando a reconciliação do malfeitor com o sagrado, o divino, a Igreja.

Não obstante o caráter religioso, o sistema de punição sempre esteve em relação com as relações de produção, ou de poder. A partir do século XVII, mudada a situação do mercado de trabalho, as penas corporais e capitais são substituídas pela privação de liberdade, embora a pena privativa de liberdade sistematizada dentro de uma filosofia penal só apareça a partir da Declaração Francesa e efetivamente como encarceramento como reforma do indivíduo, a partir do século XIX.

a  - O isolamento na razão da pena privativa de liberdade: forma de exclusão dos indesejáveis

O isolamento é uma forma de exclusão dos indesejáveis ao corpo social.  A exclusão é uma forma “expulsão dos indesejáveis”. Nas palavras de Pieroni[66], “excluir da comunidade os elementos indesejáveis, encarcerando-os e condenando-os ao banimento ou à morte, é uma prática que sempre existiu nas sociedades humanas”.  Se a exclusão é prática comum na história, sua sistematização penal encontra referências no isolamento previsto no pensamento canônico, como também atende aos fins necessários e utilitaristas do liberalismo.  

O isolamento como finalidade da pena dentro de uma linguagem teológica tem base expiatória, de arrependimento, de busca de purgação dos pecados, para o pensamento cristão e de encontro da sua natureza, para o iluminismo.   Logo, se de um lado é absorvido por conotação religiosa, de outro expressa o humanismo liberal Rousseauniano.  A solidão e o silêncio são indicados como meios de se atingir os fins da pena ligados à idéia de sofrimento e de dor, sentimentos considerados pelo cristianismo como forma de redenção dos pecados e de encontro da verdadeira natureza à semelhança divina, presente no humanismo liberal.

Dentro do pensamento de Rousseau[67] há a desigualdade no estado de natureza, mas a maior parte da desigualdade está em sociedade, sendo nela aumentada, conseqüência do hábito e da educação.  Para Rousseau o sentimento do homem selvagem em estado de natureza pode ser desviado pela razão que representa a filosofia, a reflexão, o direito, a lei. A concepção de ordem na natureza entra em oposição com os homens.  De um lado, está o romantismo sentimentalista de uma natureza definida determinada pelo sentimento em estado de natureza, logo pela própria natureza, o que releva a importância das idéias de liberdade e direitos de uma ética do bem estar da sociedade.  De outro lado, a natureza selvagem pode ser controlada pela razão, cultura, lei, direito. O humanismo liberal de Rousseau reconhece no homem uma natureza social.  A condição humana se acha a partir do momento onde o homem é livre de escolher, num mundo da cultura, onde ele toma consciência de si e de outrem, logo da vida social.  Breve, é então na obrigação que os outros me impõem que me torno sujeito de direito.

Tal condição de escolha é impedida dentro do próprio discurso penal de ideologia liberal que serve a um modo de vida que releva o econômico.  O isolamento serve à formação de um homem, que por sua vez, serve a um modo de produção e, portanto, é uma forma de controle e dominação sobre as pessoas.  O isolamento é fundamental à disciplina, ou melhor, à economia do poder, conforme a expressão de Michel Foucault, [68] expressa por meio da privação de liberdade: “o isolamento assegura o encontro do detento a sós com o poder que se exerce sobre ele”.

A prisão tem uma função simbólica também dentro da análise de Foucault, para a qual “exerce uma função muito mais simbólica e exemplar do que realmente econômica penal ou corretiva”.(...)  “A prisão é a imagem  a imagem invertida da sociedade, imagem  transformada em ameaça” [69]_ expressão de um consenso social.

A prisão, como “instituição de seqüestro” para Foucault[70], controla o tempo e os corpos. Representaria a expressão de um consenso comum, pois sua função não difere daquela exercida nas fábricas, nas escolas, bem como, estando separada fisicamente das outras instituições, demonstra-se que é particular e que, portanto quer fazer crer aos demais membros que eles não estão presos.

Deslocado dessa relação com outro homem, com a sociedade , ele encontra-se na posição de “a-social”.  Sendo o sistema liberal econômico incapaz de permitir um sistema de relações entre todos em torno da produção, ele mesmo se encarrega de criar os “a-sociais”.

O internamento no mundo correcional, nas prisões, hospícios, funcionou como um mecanismo social que “se estendeu dos regulamentos mercantis elementares ao grande sonho burguês de uma cidade onde imperaria a síntese autoritária da natureza e da virtude. Daí a supor que o sentido do internamento se esgota numa obscura finalidade social que permite ao grupo eliminar os elementos que lhe são heterogêneos ou nocivos, há apenas um passo. O internamento seria assim a eliminação espontânea dos a-sociais.”[71]

A história do sistema penal também para Aniyar de Castro, é a história entre ricos e pobres, e “estudá-la fora do contexto global das relações de produção, conduzirá a apreciações falsas da realidade, permitindo afirmações tais como as tendências à humanização das prisões, como se estas fossem algo alheio ao seu contexto histórico”.[72]

- A pena privativa de liberdade

Seguindo os passos da Renascença, da formação do Estado Liberal, do Iluminismo, os ideais da Revolução Francesa colocam o homem como sujeito dos valores, das conquistas e das estruturas. 

Em termos de sistema penal, a revolução construiu uma declaração que tem, como fonte de sua existência, fonte da lei, o homem naturalmente livre.  Os homens pelo livre consentimento dispõem uma parcela de suas liberdades para a vida em sociedade.   

Para os revolucionários, sendo a lei fruto da vontade dos homens de se constituírem numa comunidade política, não cabia mais, a utilização de penas infamantes, penas corporais, penas capitais e torturas.  Rompendo com as idéias e práticas do Ancien Régime, a Declaração Francesa de 1789 preconiza a presunção de inocência.  Isto significa que, a tortura não é mais considerada meio de prova no processo penal, na medida em que é concebida a livre convicção do juiz, rompendo-se, portanto, com o meio tradicional de obtenção de prova usada desde o século XIII pela Inquisição,  para a qual o juiz, não sendo livre para formar sua convicção, precisava da prova máxima, a confissão do acusado.

A pena privativa de liberdade surge no contexto das críticas ao Estado Absolutista apontadas pelo Iluminismo, período que contou com figuras no campo penal como Cesare Beccaria e John Howard.  Beccaria dedicou-se à reforma penal em um sentido político e jurídico, denunciando os problemas no sistema penal, através do livro “Dos delitos e das penas”, de 1764, preconizando a pena de caráter necessário e utilitário, como contenção do indivíduo que delinqüiu e o cárcere como pena, pois era contrário à pena de morte.  Howard dedicou-se à organização das prisões de modo a atender às finalidades correcionais, humanitárias ou filantrópicas. 

Howard teria vivido e morrido (de febre carcerária), pela causa da humanização carcerária e dos hospitais.  Conhecendo os cárceres europeus de sua época (Inglaterra, Holanda, Bélgica, França, Alemanha, Rússia, Itália, Portugal e Espanha).  Escreve em 1778 The State of  Prisons e teria influenciado a aprovação pelo Parlamento inglês de leis: uma sobre a liberação dos presos absolvidos e outra para conservação da saúde dos presos.  Teria proposto reformas, como a de isolamento dos presos durante a noite e preocupou-se com a higiene, a alimentação dos presos e a vigilância do trabalho durante o dia. Este projeto, contudo foi aprovado em 1779, mas não fora colocado em prática.  A finalidade da pena por ele apontada também foi a educativa de cunho religioso, voltada ao arrependimento para a reforma moral.  O meio de moralização empregado era, pois também o trabalho.[73] Howard teria se inspirado na prisão de Gante criada por Juan Vilain, visto anteriormente no item sobre o trabalho nas prisões.  Ele teria visitado tal prisão 3 vezes segundo Ruiz Funes: “Na duas primeiras visitas, teve elogios para o seu regime.  Não assim na terceira, durante a qual pode comprovar a sua decadência.  Atribui-se esta ao regime de empresa, que se instituiu nela durante a dominação da França.  Nesse sentido houve anos em que morreu um recluso por dia.  A disciplina volveu a se instaurar ainda que só na ordem material, quando a Bélgica se uniu à Holanda em 1815.”[74]

No final do século XVIII o governo inglês teria feito um contrato com Jeremias Bentham para a construção de um grande estabelecimento penitenciário, o Panóptico  que não chegou a ser construído.  O panopticum idealizado era um edifício circular com celas coletivas, estando o centro da vigilância de forma que o responsável sem ser visto podia vigiar o interior das celas.[75] Sua arquitetura tinha o objetivo de segurança e economia, reforma moral, educação e controle de suas ações, disciplina e boa conduta, prevenção, separação e contenção em relação aos outros homens.  Não houve, porém, seqüência no projeto nem na França, na Espanha ou na Inglaterra, mas na Holanda e nos EUA houve variantes.[76] Entretanto, hoje, este instrumento da lógica institucional se expressa nas prisões modernas com o sistema de vídeo, as estruturas arquitetônicas e os mecanismos de controle disciplinar.

Até o século XIX, a pena privativa de liberdade não existe como fim, mas enquanto meio.  No século XVIII, já vinha sendo praticado o isolamento, ainda que numa parte da jornada diária.  Entretanto é nos EUA do final do século XVIII que é feita a primeira experiência de isolamento integral.

A pena como remédio para a alma através do isolamento[77] total fora introduzida em 1682 por William Penn na Europa, idéias vindas das colônias inglesas, na Pensilvânia[78], onde eram empregadas pelos protestantes, quackers, que haviam sido expulsos da Inglaterra por suas idéias religiosas ultraconservadoras.  A base da pena privativa de liberdade era o isolamento e trabalhos forçados compreendidos como forma humanitária em substituição de penas corporais e a destinação da pena de morte para casos mais graves como os homicídios.

A primeira penitenciária americana, na Filadélfia, em 1776, Walnut Street Jail  foi regida dentro das regras do quackers, enfocando a expiação e o trabalho.  Esta penitenciária estabelecera o confinamento e o isolamento absolutos dia e noite para os mais perigosos e para os demais, trabalho e a regra do silêncio.  O isolamento total como remédio para alma, assim como abstinências e jejuns e assistência religiosa obrigatória.

Em 1829, a prisão da Filadélfia, Eastern State Penitentiary, edifícios fortes, baseava-se também no confinamento, durante todo o tempo, cujo contato entre presos era proibido, assim como cartas. O único livro permitido era a Bíblia.

Em 1823, no Estado de Nova York foi implantado o sistema Auburn que consistia num regime carcerário baseado no isolamento noturno e o convívio durante o dia, dentro da regra do silêncio, bases trazidas pelo Hospício de San Miguel de Roma e a Prisão de Gante.  A violação às regras disciplinares implicava em castigos severos; açoites e o isolamento eram imposto sem visitas.  E dentro das medidas educativas estava a leitura e a aritmética.

O sistema progressivo ou pena privativa determinada pela boa conduta aparece na Inglaterra com a expressão Mark System do século XIX, conhecido pelo nome de seu criador Maconochie, 1846.  A duração da pena estava relacionada ao trabalho e a boa conduta do condenado.  Sendo a pena indeterminada dependia da conduta do preso, como forma de despertar hábitos que poderiam permitir de reincidir.  Esse sistema consistia em 4 etapas: a primeira de prova como isolamento celular e trabalho obrigatório e outras três de isolamento parcial.  

A passagem de uma etapa à outra era por meio de acumulação de marcas ou vales segundo boa conduta; após um período mínimo de tempo exigido obteria-se, segundo a boa conduta, o ticket of leave. O sistema progressivo irlandês, em 1853, por sua vez, introduziu um período intermediário onde a disciplina penitenciária mais suave autorizava o trabalho agrícola e a disposição de parte da remuneração do seu trabalho, com saídas e permissão para conversar.

Divergindo do sistema de isolamento tão em vogue no século XIX surgem várias correntes sobre tratamento do delinqüente.

Enrico Ferri contrário ao isolamento, também porque via as celas como ofensa à pobreza, considerava-o responsável pela destruição do instinto de sociabilidades.  Seus críticos, preocupados com as condições de saúde física e mental dos encarcerados, denunciaram os efeitos do sistema de isolamento sobre o preso.  Dentre os problemas relacionados estavam:  a falta de movimento que propicia doenças, tuberculoses e loucuras; dificulta a adaptação do apenado à vida social, já que o ambiente artificial a que está sujeito durante o período de cumprimento da pena de prisão o afasta da necessidade de reforço do sentido social; a falta de possibilidade de preparo do apenado para o retorno ao convívio social.  Outro aspecto bastante criticado, do sistema de isolamento pensilvânico é a dificuldade de organizar um trabalho produtivo capaz de pagar os custos do próprio sistema.  O sistema celular pensilvânico completo começou a ser abandonado na primeira metade do século XX, na Europa e substituído pelo sistema progressivo.

O sistema Auburn foi mantido em certa medida, tendo em vista seus aspectos positivos de não isolamento no período diurno com o propósito de permitir a organização produtiva do trabalho e o convívio dos presos.  A crítica contra esse sistema recaiu sobre a regra do silêncio.  O sistema progressivo que foi difundido preserva as características desse sistema auburniano à exceção da regra do silêncio e desenvolve o regime inglês, o mark system.  Reformadores do século XIX americanos criaram baseados nesse sistema progressivo os reformatórios, sendo o primeiro em Nova York.  Esse sistema caracterizava-se ainda pela classificação etária permitida e quanto a primariedade necessária do condenado, além da pena relativamente indeterminada, que era definida pela boa conduta.[79]

O ordenamento jurídico penal brasileiro prevê o sistema de isolamento na execução da pena privativa de liberdade.

b – Teorias da pena no Estado Liberal

O Estado Liberal representa a vitória da vontade da burguesia como expressão da vontade do povo.   Entre 1689 e 1848 houve um processo revolucionário que representa o triunfo da indústria capitalista.  Isto significa a expressão dos ideais iluministas de liberdade e igualdade da sociedade burguesa e liberal.

No campo da teoria da pena, várias escolas penais se inscrevem tentando explicar o pensamento criminológico colocando como eixo principal a liberdade.  Com isso são progressivamente postos em prática os valores do liberalismo centrados no homem e suas relações de produção. Vamos prosseguir fazendo uma apresentação sobre as principais dessas escolas.

- a Escola Clássica: o livre arbítrio e a retribuição

A razão divina então vigente é substituída pela razão de Estado.  O homem ao invés de continuar a ser conduzido pela lei de Deus cristão,   deve submeter-se à lei dos homens, à razão humana por conta de um estado de natureza «  a liberdade natural do homem consiste em estar livre de qualquer poder superior na terra (...) tendo somente a lei da natureza como regra. (...) Sendo os homens, (...) por natureza, todos livres, iguais e  traz os fundamentos liberais preconizados já independentes, ninguém pode ser expulso de sua  propriedade e submetido ao poder político de outrem sem dar consentimento.(...) »[80]

No século XVIII, a partir da emergência do Estado Liberal o pensamento iluminista aportou crítica ao Antigo Regime.  Tal crítica no campo penal tinha como principal preocupação a humanização das práticas penais e a  falta de uma teoria do sistema penal consistente. 

O direito que é então construído segue o rastro iluminista de pretensões lógica e racionalista, fora da história.  O direito de punir reservado ao poder é deslocado para o contrato social desenhado por Rousseau, mediante as idéias de Locke e Hobbes: “o homem nasceu livre, e não obstante, está acorrentado em toda a parte”.  A noção de liberdade como bandeira de ruptura com o Antigo Regime será usada como referência conservadora do discurso dominante do Estado liberal.  A filosofia penal se estabelece na obra de Beccaria, de Howard e Benthan, no final do século XVIII e início do século XIX, forjando a justiça do arbítrio, na hierarquia da gravidade da conduta ilícita e da pena. Cesare Beccaria, um dos principais representantes da Escola Clássica, preconiza penas justas aquelas necessárias para manter o depósito da salvação pública[81], o que mostra que o direito natural de liberdade limita o arbítrio do poder.  Beccaria a partir de seu livro “Tratado dos Delitos e das Penas”, 1764 fundamenta a repressão como tendo aspecto de utilidade social, rompendo com isso os aspectos da retribuição com sentido de vingança.[82]  Tal idéia utilitarista foi consagrada na Declaração Francesa, artigo 8º, no princípio da legalidade que só deve estabelecer penas estritamente e evidentemente necessárias.

O direito de punir se justifica na necessidade de retribuição, substituindo a idéia de expiação do pecado, pois o direito foi desligado em termos formais da moral divina, logo, a religião do Estado.  Entretanto, o direito não desvincula-se da moral religiosa na medida em que a burguesia buscando a liberdade econômica fundamenta seus ideais na teologia cristã reformista.  A Revolução Francesa de 1789 traz os fundamentos liberais preconizados já 100 anos pela Revolução Gloriosa Inglesa, 1689, que representou a vitória do liberalismo econômico protestante sobre o poder do rei.

A pena representa então a retribuição pela perturbação da ordem jurídica liberal que preconiza idéias de livre arbítrio e medo.  Trata-se de retribuição pela finalidade nela prevista de restaurar a ordem jurídica interrompida.

O liberalismo econômico é então a ideologia das relações mercantilista que fundamenta-se no livre arbítrio, na autonomia da vontade, na capacidade do homem de auto-determinar-se logo de não poder ser determinado pela vontade do rei. Esta a razão já da Revolução inglesa.

O direito de punir decorre da liberdade do homem de agir conforme a ordem jurídica, de determinar-se segundo a lei, de reconhecer e distinguir entre o justo e o injusto.  A pena imposta ao homem que praticou uma ação ilícita representa uma opção do homem de não agir conforme a lei. 

Outros representantes dessa escola foram Kant e Hegel, entretanto não preconizaram a perspectiva utilitarista, mas de retribuição jurídica e moral.  Para Kant a lei penal seria um imperativo categórico, sendo a pena um postulado da razão prática, um efeito jurídico do delito. Para Hegel a pena é uma necessidade lógica pela oposição do autor da conduta ilícita contra o direito quando comete uma infração penal.  Uma necessidade lógica, portanto, para reafirmar a autoridade do Estado, que detém o poder supremo contra os dos particulares.[83]  Feuerbach e Carrara foram expoentes dessa escola que segue o método dedutivo, lógico-abstrato, construindo princípios e conceitos racionais para explicar finalidade das penas. Esta perspectiva de uma ficção jurídica, a de autonomia da vontade, da liberdade de escolha, do livre arbítrio que termina sendo contraditada pela  incapacidade do próprio liberalismo de assegurar a todos a mesma possibilidade de realização do arbítrio, ou mesmo de contradize-lo.  O homem livre, racional, é também ficção.

A pena é compreendida dentro de uma noção de justiça formal, como uma resposta objetiva ao crime, sendo tratado objetivamente a partir da noção de livre arbítrio.  A pena representa também uma forma de fazer os homens se conformarem à ordem estabelecida pelo medo.  Este é um dos remanescentes transcendentais religiosos desde Justiniano como no Estado medieval cristão.  O que também demonstra mais uma contradição com os ideais liberais que se fundamenta na racionalidade do homem.  Ou ainda, sendo o Estado considerado como racional não poderia basear-se na anti-razão.  Antes a pena servia como forma conter o corpo, de separá-lo do convívio.

Doravante, o Estado age sobre as almas, seus medos, desejos, vontades, sobre a psique pelo caminho dos corpos, ou seja, contem-se o corpo, separa-o, isola-o para poder atingir sua alma.  Nesse ponto, é a conservação da finalidade da pena do direito penal medieval eclesiástico.  Entretanto, a sujeição à ordem jurídica significa á sujeição ao Deus mercado.

Logo, apenas a função de vigilância não serve ao liberalismo econômico, este forja uma noção de reeducação dentro da concepção de pena.  É preciso adequar o homem à ordem jurídica que expressa uma ordem econômica.

As novas exigências do momento histórico conduzem a uma nova corrente do pensamento penal, conhecida como Escola Positiva. A reeducação ou tratamento do indivíduo será a tônica dos estudos e constituição de uma teoria penal.  O delito será estudado a partir do delinqüente, já que um novo sistema penal é forjado a partir dos estudos sobre irresponsabilidade.

- a Escola Positiva: a irresponsabilidade e a defesa social

A miséria urbana instalara-se no século XIX, que será mais coercitivo contra mendigos e vagabundo. Isto não era propriamente uma novidade desde o século XVI.[84]

Tendo a vida se tornado cada vez mais difícil nos séculos XVIII-XIX, a população começou a sair do campo e tentar a vida nas cidades, nos mercados emergentes da Revolução Industria.  A população campesina, que sobreviveu às custas da agricultura e dos pastoris e das velhas solidariedades familiares, vai buscar trabalho nas manufaturas, grandes oficinas, que exigiam uma divisão do trabalho e a produção mecanizada. Afirma Damon[85] que, “o século XIX está de início muito atrasado em relação à filosofia revolucionária. Os liberais recusam acordar os direitos ao indivíduo em relação à sociedade. O pobre é responsável por sua situação e é por prevenção individual que os humildes devem se proteger. A assistência privada e os depósitos de mendicância são erigidos como solução à pobreza”.

O capitalismo é mais que a posse do capital, mas sua utilização para a extração do lucro.

Desenvolveu-se o Estado liberal da revolução política francesa para a revolução industrial inglesa.  A situação de vida torna-se cada vez mais difícil para todos: mulheres e crianças também disputavam qualquer tipo de trabalho para que a miséria não fosse maior do que já era.   A população campesina veio massivamente tentar a vida, procurando trabalho nas fábricas, e em conseqüência a cidade estava cheia de mendigos e vagabundos.  Eram fonte de inquietação para os habitantes instalados nas cidades.   

Verifica-se a necessidade de intervenção sobre os indivíduos para consolidar uma nova ordem; o delito é um dano social e não a contravenção da ordem jurídica. O delinqüente era o perigoso social que colocava em perigo a nova ordem; ele tem a capacidade para o dano social.

Uma época onde se imagina que o crime é próprio aos pobres, os mais pobres são considerados como os mais criminosos, jamais anteriormente os vagabundos e os mendigos tinham sido tanto considerados como seres perigosos. É o que nos explica Damon[86], ressaltando que no final do século XIX e início do seguinte, “teses de direito, projetos de lei, pesquisas jornalísticas e estudos medicais consideram os vagabundos e os mendigos como escorias, parasitas, lixo, resíduos do progresso industrial.  É preciso cuidar deles ou evacuá-los sob o risco do contágio moral ou infeccioso.  Para tornar mais coercitiva a legislação julgada arcaica, os juristas e os deputados multiplicam as proposições que vão da interdição de pedir esmolas na rua à instauração de colônias agrícolas para os mendigos, passando pela criação das casas da caridade”. Proposições que segundo o autor não eram nenhuma novidade.  Eram estigmas da criminalidade constitucional o “vagabundo nato” e o “pobre nato”.[87]

Por conta disso nesse momento estuda-se a causa do delito, sendo deslocado o sujeito das pesquisas das reflexões do delito para o criminoso.  Pesquisas antropológicas foram o meio utilizado para serem descobertas respostas para o direito penal.  Autores tais como Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Rafaelo Garofalo, Franz Von Liszt e Gabriel Tarde, Gramática, criaram seus métodos para trabalhar com o sujeito, eixo da criminologia, o homem criminoso situado nos cárceres e manicômios.  São as causas externas, o determinismo que mostra os resultados  na forma da conduta ilícita e não o livre arbítrio da Escola Clássica.

A negação do livre arbítrio e o estudo da alienação, da irresponsabilidade penal no século XVII estava em Pinel, Esquirol, Morel, bem como no pai da medicina legal, Paulo Zacchias, em Spinoza.  No século XIX a intelectualidade, representada por figuras como Schopenhauer, Zola, Dostoievski, Balzac, Ibsen, Stuart Mill, também expressava a desmitificação da responsabilidade.

Para a escola positiva, o comportamento humano é determinado por fatores criminógenos exógenos ou endógenos. A partir dos trabalhos de pesquisa feitos em laboratório o comportamento passa por um processo de análise. Pesquisa de Claude Bernard e de Charles Darwin sobre a natureza dos comportamentos vão estimular o controle sobre a natureza humana, e, por conseguinte sobre um perfil criminógeno.  Daí a partir do livro de Lombroso, O Homem Delinqüente, de 1876, construíram-se teorias biológicas sobre o perfil do criminoso, teorias sobre os estigmas criminógenos.[88]

Tarde fora juiz de instrução e filósofo do direito penal e acreditava que a responsabilidade e a irresponsabilidade absolutas,  perfeitas, eram idéias concebidos fora da realidade.[89] Para Luigi Garofalo a pena devia obedecer à finalidade da “necessidade social”, o que significa que a pena devia ser proporcional ao dano que o criminoso pode causar à sociedade. Pena, portanto, significava não um conjunto de medidas coercitivas, mas dos meios empregados para o tratamento e a prevenção da delinqüência. Garofalo preconizou a renúncia à pena de prisão, substituindo-a pelo princípio da eliminação e da reparação. Assim, a aplicação da pena dirige-se como forma de tratamento e reparação, sendo esta idéia concretizada na indenização, tanto ao Estado, quanto à vítima. Ferri defendia a substituição da noção de responsabilidade moral pela noção de “responsabilidade social” ou de uma “sociologia criminal” e o instrumento de “defesa social” seria o asilo e não a prisão[90]. Sobre os estudos de Ferri, Ariel Dotti disse que, “um século após a publicação dos Novos horizontes de direito e processo penal (1880), que nas edições posteriores receberia o título de Sociologia criminal, a doutrina de Ferri conserva a maior atualidade. Analisando a estatística da criminalidade em França o imortal penalista indicou a tríplice série de causas da delinqüência, já admitidas pela sociologia daquele tempo: os fatores individuais, físicos e sociais, afirmando que todo crime, do mais leve ao mais temível, não é um Fiat incondicional da vontade humana, mas o resultado de três ordens de causas”.[91]

A pena não poderia continuar tendo o propósito de restauração da ordem jurídica ou intimidação geral aos cidadãos.  A pena passa a ser um a forma concreta e particular da defesa da nova ordem, logo a defesa social.

A pena é então um mecanismo de defesa social, de prevenção da prática de delitos.  Para tanto a pena não era usada mais com uma resposta retributiva à prática de conduta ilícita, contrária à norma jurídica penal conforme a Escola Clássica.   A pena na Escola Positiva é uma resposta da sociedade que visava a modificar o comportamento criminoso, agindo sobre as causas da conduta ilícita. 

A Escola Clássica (preconizando a estrutura do pensamento criminológico sobre a liberdade) jogava toda a compreensão do crime e por conseqüência a pena sobre a idéia do livre arbítrio, da hipervalorização da liberdade individual e, portanto, sobre a liberdade negativa diminuindo a intervenção do Estado. 

A Escola positiva doravante buscando proteger a sociedade do crime considera de forma positiva a intervenção do Estado.  Dessa forma, finalidade da pena calcada na idéia de prevenção exige a intervenção estatal de caráter indeterminado, portanto em relação à necessidade de um menor rigor quanto aos limites para a aplicação da pena.  Esse caráter indeterminado estava previsto na aplicação das medidas de segurança de caráter indeterminado e na discricionariedade deixada ao juiz.  Tal intervenção representa a participação direta no controle social de todo aquele que atinge a ordem jurídica-política estabelecida pelos homens: “ O dissidente não é o que recusa ser livre, questão teológica, o que não faz uso de sua racionalidade ou não é sensível ao medo, questões hipotéticas e não comprovadas, senão que é o intrinsecamente perverso, um ser diferente aos outros, alguém que é necessário separar da sociedade para protegê-la.  Sua patologia será biológica ou social.” [92] O positivismo construir uma teoria de medicalização da pena, incluindo a pena de morte, para a qual Lombroso irá imaginar a instalação de câmaras de gás asfixiante em meio a alucinações por meio de substâncias, bem como Lacassagne propôs anestesiar os condenados, de qualquer forma os medidos consideravam os suplícios da pena de morte algo bárbaro, salvo a guilhotina concebida como um achado médico e tecnológico , instantâneo e infalível.[93]

- A  Dogmática Jurídica

A Dogmática Jurídico-penal trabalhava com as estruturas garantidoras do direito Estado liberal, garantias dos indivíduos, bem como com a criminalidade sobre o enfoque do estudo do criminoso da escola da defesa social.  Isso representava um certo confronto entre idéias preconizadas pelas Escolas Clássica e Positiva, onde de um lado está o limite a intervenção do Estado de forma a priorizar a liberdade individual e por outro o reconhecimento sobre a necessidade de estabelecer limites à liberdade individual, garantindo maior intervenção estatal. 

Juristas como Luigi Lucchini publicou o livro O direito penal e as novas teoria, em 1890, criticando o positivismo. Outros juristas participaram da mesma crítica como Brissaud, Bouiller, Desjardins, Vidal, Glajeux, Joly, Guillot, Proal, Lacointa, refutando o darwinismo, um dos pilares das idéias de Lombroso e da negação do livre arbítrio[94].

Dessa maneira, a pena é considerada como a retribuição ao mal causado à sociedade, bem como uma resposta societal preventiva à reincidência procurando reforçar os valores do Estado Liberal por meio da relação entre pena e trabalho. A sociedade por meio da pena estaria punindo a conduta contrária à norma e prevenindo novos delitos pela introdução dos valores do liberalismo no trabalho dentro da prisão enquanto maneira de ser realizada a pena, fomentando um caráter de ressocialização da pena.

O problema é que a Dogmática Jurídico-Penal inscreveu-se dentro de buscas ou  perspectivas que não se compensavam ou seja, a proporcionalidade entre realização da liberdade individual em meio à valorização da intervenção do  Estado como forma de proteger a sociedade.  Essas buscas limitadas ao próprio discurso, não levavam em conta a crítica necessária sobre o próprio discurso e o Estado ao qual pertencia.

A dogmática jurídico-penal considera a pena como instrumento de uma ficção jurídica sem levar em contra a realidade.  A perspectiva de prevenção do crime sem considerar os elementos estruturais da sociedade onde se forja o crime deva forçosamente um esvaziamento da própria dogmática.  A pena como instrumento de ressocialização só pode encontrar coerência se o criminoso pudesse ser enquadrado como já socializado, dentro de uma sociedade de inclusão. A sociedade liberal vem se construindo historicamente dentro do discurso da exclusão, é só verificar as origens do Estado liberal com a ascensão dos valores do mercado da própria revolução Francesa que forneceu o instrumento jurídico básico para as garantias d cidadão burguês, comerciante, que mais a frente seriam considerados naturalmente universais.

O positivismo naturalista ou sociológico forneceu elementos ideológicos par a legitimação de sua reação sancionatória.  Assim, não só há a preocupação com a determinação ou comissão de delitos, como referência ao perigo social, antes mesmo do ato normativamente demonstrativo. A prevenção especial, uma referência importante da defesa social, preocupando-se com a preparação para o trabalho e disciplina no retorno a vida em sociedade pós-vida penitenciária, representa de forma definitiva o Estado Capitalista. Aí está a questão sobre a legitimidade no Estado capitalista, embora sem solução.

A legitimidade no Estado capitalista não encontra explicação eficaz sobre a exploração do trabalhador como de seu sistema de controle repressivo, ou seja, de submeter, disciplinar ou fazer dócil os indivíduos para a exploração do trabalhador.O Estado passando por vários níveis, como grandes monopólios, transnacionais, deve intervir em muitas esferas : educação, saúde, pesquisa, para melhor controle social.  O Estado assegura os pressupostos de existência do processo de produção, que o legitimam, tornando possível o seu próprio poder.

- A  Criminologia Crítica Contemporânea

Dirige-se ao estudo do poder de controlar. Busca o estudo dos elementos conjunturais e estruturais do poder.  O direito penal é desconstruído para análise sobre as formação e aplicação.  Dessa forma, verificar os interesses dos grupos da ideologia liberal dominante.

A criminologia crítica sobre a Escola Positiva explica que a pena tinha como finalidade agir sobre as causas que levaram o delinqüente à conduta ilícita, como uma necessária reação da sociedade, como nos explica Baratta, ressaltando que a necessidade da defesa social imposta na pena rompia com o caráter ético, “se não é possível imputar o delito ao ato livre e não condicionado de uma vontade, contudo é possível referi-lo ao comportamento de um sujeito: isto explica a necessidade de reação da sociedade em face de quem cometeu o delito. Mas a afirmação da necessidade faz desaparecer todo caráter de retribuição jurídica ou de retribuição ética da pena”.[95]

O Estado Liberal, preconizador das idéias do liberalismo econômico, por um lado, não dá uma explicação eficaz sobre a exploração do trabalhador como de seu sistema de controle repressivo, ou seja, de submeter, disciplinar ou fazer dócil os indivíduos para a exploração do trabalhador.  Por outro lado, tem sido chamado pela sociedade a intervir na relação capital-trabalho tendo em vista os vários níveis em que têm se desenvolvido os grupos sociais econômicos. Assim, o Estado deve assegurar os pressupostos de existência do processo de produção o que vai tornar possível a sua própria existência. Rusche e Kirchheimer explicam que, “para efeito de adotar uma abordagem mais frutífera para a sociologia dos sistemas penais, é necessário despir a instituição social da punição de seu víeis ideológico e de seu escopo jurídico e, por fim, trabalhá-la a partir de suas verdadeiras relações. (...) A punição não é nem uma simples conseqüência do crime, nem o reverso do crime, nem tampouco um mero meio determinado pelo fim a ser atingido. A punição precisa ser entendida como um fenômeno independente seja de sua concepção jurídica, seja de seus fins sociais. (...) Todo sistema de produção tende a descobrir punições que correspondam às suas relações de produção. É, pois, necessário pesquisar a origem e a força dos sistemas penais, o uso e a rejeição de certas punições, e a intensidade das práticas penais, uma vez que elas são determinadas por forças sociais, sobretudo pelas forças econômicas e conseqüentemente fiscais”[96].

De fato, nesse Estado cujo discurso é o da democracia pluralista a maioria, submetida, se utiliza de uma série de mecanismos de dominação-subordinação que por sua vez encobre, a dominação-subordinação.  Tal processo tem feito tombar em crise, sobretudo a prisão como meio de execução da pena, pois reforça evidencia sua essência que é a exclusão. A pena serve então de eliminação dos dissidentes, das minorias, separa os indivíduos da sociedade, deixa-os fora de todas as motivações do consenso.  O que tem de ruim ou contraditório na teoria democrática pluralista é sua afirmação de que os interesses dos grupos sociais sejam representativos do capital ou do trabalho, competem ou participam de forma igualitária, sem que nenhum deles seja capaz de tomar vantagem na competência dos poderes.

A pena é um instrumento de controle social dos dissidentes.  As alterações nas espécies de pena passando das penas corporais e capitais para a pena privativa de liberdade e para as restritivas de direitos e pecuniárias constitui avanço da idéia de castigo, retribuição e expiação para a prevenção e ressocialização reflete avanço e humanização, bem como o deslocamento da dependência pessoal para a dependência das coisas. Mantém-se assim a sociedade de consumo e o consenso no respeito dessa razão.  A pena modernamente cumpre o fim de re-submeter o indivíduo nesse contexto de dependência, dentro do propósito da ressocialização.  O fim da ressocialização pressupõe que se busque ressocializar o que já teria sido socializado, o que significa que a ressocialização é a evidência de que o Estado não cumpriu a sua função. A ressocialização é um dos elementos da prevenção.  Trata-se da prevenção especial in concreto, dirigida a preparação do indivíduo para a volta em sociedade. Entretanto, a prevenção geral é uma referência in abstrato, que é construída sobre a base da intimidação.

A intimidação dentro da perspectiva do contrato social base do Estado Liberal é um contra-senso que o nega. A pretensão de uma resposta racional cai por terra com a utilização do medo como instrumento inibidor, sendo ele negativo para o crescimento ou um método pedagógico que não possui a racionalidade pretendida, portanto jogando com instintos primitivos do homem e que se contradiz enquanto instrumento de um sistema democrático de direito.  Logo considerar que seja racional é aceitar mito e um Estado Democrático, em sua base histórico-filosófica não se constitui sobre mito, imaginários sociais, sobre o que não seja racional.  Por outro lado, a intimidação como meio de prevenir a conduta ilícita leva a transformação do Estado Democrático em Estado Policial, a um modelo autoritário, incapaz de manter garantias individuais.

- A pena no Estado Democrático e a análise institucional

A análise institucional é a expressão que identifica o “campo de pesquisa  indispensável para compreender a sociedade contemporânea”[97]. A pena no Estado Democrático segue uma perspectiva instrumentalista.  É na própria realidade que o sentido da pena é encontrado.  A pena no Estado Democrático representa uma forma de busca pelo corpo social ocidental dos sentidos e finalidades que historicamente vêm sendo aperfeiçoados ou adequados dentro de cada realidade social e que devem ser realizados em meio ao respeito de princípios materiais e processuais.

É a instrumentalização da pena é que lhe dá o verdadeiro sentido, ou seja, é na efetivação dos princípios materiais e processuais _ princípios dos direitos do homem _ que a pena tem uma finalidade definida, seja in abstrato, seja in concreto.

O Estado Democrático fundamenta-se nas idéias de necessidade e utilidade.  O sentido de pena para Beccaria obedecia a tal conteúdo racional, construído pelo homem e representado nessas idéias de necessidade e utilidade, por sua vez, estão no núcleo do liberalismo descrito na Declaração de Independência de Virgínia, EUA, na felicidade.

O corpo social ocidental desde o final do século XVIII, notadamente, com a Declaração Francesa de 1789, construiu e vem respaldando suas instituições jurídicas numa Declaração de Direito do Homem e do Cidadão, que embora tenha nascido numa comunidade específica, representa os valores da cultura européia que se define de vocação universal.

Dessa forma, a compreensão de uma universalidade vem sendo incorporada pela via da harmonização no plano nacional dos institutos jurídicos internacionais.  Ocorre porém que tal processo de harmonização esbarra em obstáculos sociais, econômicos, culturais que em certos casos leva a uma transposição ideológica, segundo perspectiva de Souza Santos, distorcida, problemática, a assimilação de valores de uma cultura por outra dentro de um processo de colonização, hoje mais conhecido pro globalização. 

Os principais elementos trazidos pelos países europeus que construíram instrumentos jurídicos de vocação universal (Bill of Rights, declaração de Virgínia e a Declaração Francesa) portam valores e princípios de ordem material e processual.  Princípios como presunção de inocência, direito à defesa, legalidade, judicialidade, preeminência do direito, separação dos poderes, governos legítimos eleitos pela vontade do povo são hoje referência no Brasil constitucionalmente.

A razão histórica da eliminação da tortura, suplício, penas cruéis é a consideração do homem como fonte da lei.  Nesse caso em termos sociológicos e jurídicos podemos supor que existem no Brasil homens e não-homens ou categorias diferentes.   Ora, se ainda hoje no Brasil existem penas de morte oficiosas, simbólicas sociais, limitação ou ineficácia do direito à defesa como assistência da família, direitos à imagem, pena personalíssima (ou princípio da individualização da pena), penas compridas sem acesso à assistência jurídica que podem durante a execução da pena levar demandas de benefícios com livramento condicional, indultos e cumprimento dos direitos e deveres previstos na Lei de Execução Penal, tudo isso nos leva a considerar que face à transposição ideológica temos todos esses direitos previstos na norma jurídica constitucional e ordinária, mas que a própria estrutura da sociedade e do Estado não estão em condições de efetivar.

A pena é um exemplo da lógica institucional e a prisão uma instituição fechada.  Prisões, hospícios, hospitais, conventos, fábricas, asilos, casernas, escolas, campos de trabalho, leprosário, orfanatos, integram-se na mesma lógica institucional, noção encontrada em Foucault e Goffman.  O exemplo do panopticon é citado por Foucault como “uma forma de arquitetura que permite um tipo de poder do espírito sobre o espírito”[98].  Goffman, por sua vez, identifica tais instituições como “instituições totais”[99]: “uma instituição total pode ser definida como um local de residência e trabalho onde um grande número de indivíduos com situação semelhante, separados da sociedade mais ampla por considerável período de tempo, levam uma vida fechada e formalmente administrada.” (...) “seu fechamento ou caráter total é simbolizado pela barreira à relação social com o mundo externo e por proibições à saída que muitas vezes estão incluídas no esquema físico _ por exemplo, portas fechadas, paredes altas, arame farpado, fossos, água, florestas ou pântanos”.  O aspecto central das instituições totais pode ser descrito com a ruptura das barreiras que comumente separam as três esferas da vida (dormir, brincar e trabalhar).  Foucault ressalta que as finalidades das instituições representam uma “ortopedia social”[100], “uma forma de poder, de um tipo de sociedade que classifico de sociedade disciplinar”, sociedade de vigilância, _ examinar ou vigiar alguém sem interrupção ou totalmente.

A institucionalização faz parte do processo de constituição social para assegurar o corpo social e a identidade coletiva.  A pena cumpriria tal papel no Estado Democrático de Direito.  Se, entretanto, nem todos são a ela submetidos, escapando de seu controle, ou se aqueles submetidos a ela são colocados numa situação de exclusão, de  desintegração do meio social, existe contradição no discurso, sendo este assim perverso.

No Estado Democrático de Direito então se encontram os sentidos ou finalidades na sua instrumentalização quando verdadeiramente efetivados os princípios jurídicos democráticos. Sociedade justa, livre, igualitária dentro da perspectiva do contrato social pode conduzir as comunidades enquanto fim a ser atingido.  Isso podendo significar, um processo inclusive de efetivação dele na pena in concreto, onde as arestas serão cortadas dentro da necessidade de cada caso, por meio da judicialidade.  Por outro lado, se tomada a perspectiva enquanto ficção jurídica, como se a realidade social correspondesse à ficção é teríamos uma visão esquizofrênica, distante do próprio homem, fonte da lei.

A punição dentro da perspectiva consensualista de Estado representa uma última medida de intervenção para garantir a convivência pacífica dentro do corpo social. Homens livres consentiram em entregar ao Estado uma parcela de suas liberdades de maneira a garantir direitos e liberdades a todos os cidadãos.  O direito penal permanece como o núcleo duro, mas as práticas penais não são as únicas no campo da política criminal, existindo outras práticas de controle social, ou outros aparelhos ideológicos com funções de enquadramento do indivíduo à sociedade.  Assim a pena representa a forma mais grave de intervenção quando medidas administrativas, preventivas extrajurídicas e civis foram ineficazes e insuficientes para a segurança e paz jurídica. A concepção de matéria penal desenvolvida pela jurisprudência européia de Direitos do Homem tem caminhado nesse sentido de compreender que a resposta punitiva pode ser civil e administrativa, sendo garantidos direitos e liberdades.[101]

Por fim, é dentro propriamente das finalidades do direito penal e da proteção dos direitos do homem que se pode compreender o princípio da proteção subsidiária de bens jurídicos, através da consideração de que a pena privativa de liberdade, ou a pena criminal de modo geral, deva ser um instrumento a ser utilizado pelo Estado como medida extrema. Um direito de minimalização da violência na sociedade e da reação aos delitos.[102]

A função da pena deve revelar o fim do direito penal no Estado Democrático de Direito que não se limita à defesa social dos interesses constituídos, bens jurídicos tutelados, contra a ameaça de delitos. Seu fim é a proteção do fraco contra o mais forte.  Isto significa a defesa do fraco agredido pelo delito, do fraco ameaçado pela vingança, ou seja, se de um lado deve proteger o fraco, vítima do delito, prevenindo-o, de outro, após a conduta ilícita deve  garantir instrumentos de defesa que asseguram liberdades e direitos.  Se no cumprimento ou execução da pena que é o ponto final da corda do sistema penal encontramos contradições, uma população socialmente marginalizada, sem ter passado pelos aparelhos ideológicos do Estado, podemos afirmar que o Estado Democrático não está sendo cumprido e que a função da pena está descaracterizada.  Logo, a pena demonstra ser vazia de sentido e, portanto, o sistema que a comporta é um sistema perverso.

PARA IR MAIS ALÉM

No momento contemporâneo, o poder punitivo estatal vem sendo concretizado por um certo determinismo histórico.   O que dá sinais de realização é o predomínio da utilização da pena privativa de liberdade com fins políticos, ainda que dissimulados por falsas e perversas finalidades como a da prevenção, inclusão, ressocialização ou integração. Dizemos que os fins são políticos com base nos resultados vistos, ou seja, com base em um perfil carcerário que nega os propósitos teóricos, por isso dissimulados, e, portanto não realizáveis, já que não se pode ressocializar quem nunca foi socializado.  Por outro lado, os responsáveis por crime econômico não podem ser freados ou controlados por tais funções da pena.

A partir dessa perspectiva, ressalte-se  também a reflexão sobre o direito penal contemporâneo enquanto simbólico.[103]Isto significa que, o direito penal construído embebido pelo liberalismo econômico é posto e exposto como um produto a ser consumido tendo em seu rótulo uma série de substâncias utilizadas e efeitos ou resultados absolutamente, contraditórios, falsos e vazios de significado ou sem coerência.

O direito peal é anunciado enquanto capaz de reduzir certos resultados, que na verdade não são comprovados.  Mesmo assim, existe uma constante e freqüente inflação legislativa criada com o propósito irrealizável como forma de coibir uma criminalidade que é gerada pelo mesmo sistema responsável pelos ditos resultados.

Assim, as reais causas geradoras da criminalidade não são expostas e reconhecidas, enquanto que outras referências são apontadas como  causas e dessa forma, explicar e mesmo justificar o emprego de penas inoperantes e inúteis.  Temos, então uma relação esquizofrênica estando de um lado um arsenal legislativo inflacionado cujo discurso é o de dar cabo da criminalidade pro meio de respostas penais neles descrias que são sabidamente impossíveis de resultar por faltar a lógica mínima entre causa e efeito.  Isto finalmente vai significar a falta matéria de meios idôneos com capacidade de produzir os ditos resultados pretendidos.

Em oposição a tal análise, a pena seria um instrumento de representações ideológicos com finalidade de controle social.  A pena assim entra no rol dos imaginários sociais[104], nos sistemas de representações da sociedade criados, compostos para exercer o controle social, reproduzindo as necessidades coletivas e os fins desejados.  Para a compreensão da pena está o problema da discordância ou desacordo entre sentido e prática.  O significado da pena a partir da definição de suas funções mostra o desacordo existente com a ação ou conseqüências práticas.  Logo, podemos identificar a utilização da pena como também um relato místico.  A pena privativa de liberdade atua como uma referência dentro do mito do direito penal, largamente utilizada e que pretende explicar-se enquanto resposta ao crime e colocada como capaz de servir  como  instrumento de controle social, de regulação social.  O desacordo leva não só à perda do próprio significado de controle social como também à coerência.

Tal falta de coerência  ou perda de racionalidade para Zaffaroni “ se manifesta em uma progressiva ‘perda’ das ‘penas’, isto é, as penas como inflição de dor sem sentido (‘perdido’ no sentido de carentes de racionalidade).” (...) “A verificação desta contradição requer demonstrações mais ou menos apuradas em alguns países centrais, mas na América Latina, esta verificação requer apenas uma observação superficial. A dor e a morte que nossos sistemas penais semeiam estão tão “perdidas” que o discurso jurídico-penal não pode ocultar seu desbaratamento valendo-se de seu antiquado arsenal de racionalizações reiterativas: achamo-nos, em verdade, frente a um discurso que se desarma ao mais leve toque com a realidade.” [105]  Hulsman e Bernat de Celis já apontavam tal perspectiva de perda de sentido ou racionalidade da pena privativa de liberdade, identificando como pena perdida.[106]

A perda de racionalidade implica não só no fato constado pelas estatísticas e hoje, portanto, já lugar-comum, do alto nível de violência do exercício do poder dos  órgãos dos sistemas penais latino-americanos, ou dos países do sul em  especial, e talvez ainda mais contraditório, que seja, nos países do norte. Os países ricos do norte demonstram o alto nível de violência simbólica no perfil prisional com negros e estrangeiros ou de origem do Magreb ou da África Negra, portanto o fator religião também é estigmatizado.  Cor da pele, língua, religião ou raça são os componentes das espécies dos bodes expiatórios contemporâneos. A Europa tenta evitar que os miseráveis do resto do mundo não batam às suas portas e os EUA, com superlotação prisional e corredores da morte repletos de pobres negros ou latinos adotam também experiências de modelo totalitário de política criminal como a Broken Windows Theory, como forma de combate à violência estrutural, sacrificando garantias fundamentais.

Por outro lado, esta a incompetência do sistema penal, ou seja,  da pena como instrumento de prevenção ou coerção de maneira a controlar a sociedade, evitando a elaboração de norma incriminadora.  Evidência no caso, por exemplo, do aborto, que mostra que a prevenção na previsão da norma é letra-morta.  Na mesma análise está o homicídio no trânsito que recebe um reconhecimento enquanto forma culposa, com penas que não interferem no quadro que o revela como uma das maiores causas de mortalidade.[107]

Mudanças no papel do Estado e a perda do poder são evidenciados nas leis que tornaram-se meios do “Estado-espetáculo” e seus “operadores showmen” protegerem a sociedade da liberdade através da perspectiva penal que cada vez mais pratica um controle social repressivo dentro da lógica da dominação.[108]

A falta de reconhecimento da crise, da perda de segurança mostra o descompasso com a realidade, a perpetuação das distorções.  Daí o lado perverso imanente ao próprio discurso.  E como escreveu Bruno Trombetta[109], “o nosso sistema penitenciário não tem uma filosofia. As estruturas são escolhidas para o momento e não por princípios.  (...) A própria sociedade brasileira influencia esta atitude, pois sendo uma sociedade conservadora não admite uma visão do homem-preso como pessoa, mas como criminoso.  É uma sociedade que não quer gastar tempo com homens que, segundo ela, não merecem, são irrecuperáveis e, portanto, devem ser esquecidos. (...)  Uma das crises mais profundas do homem ocidental é justamente ele se ter deixado levar pela tecnocracia.  Hoje até o direito e outras ciências humanas são influenciadas e escravizadas por este novo deus. (...) Acima de qualquer técnica e de qualquer ciência está “o espírito”, que dá sentido à imanência e transcendência do homem e é somente com o “espírito” que o homem poderá responder mais plenamente aos problemas que o atormentam.”

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[1]Doutorado em Direito (École Doctorale de Droit Comparé) e Mestrado em Direito Penal e Política Criminal (DEA - Diplôme d’Études Approfondues) pela Universidade de Paris I - Panthéon – Sorbonne_ (Bolsa CAPES, Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Ensino Superior); Mestrado em Ciências Penais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, UFRJ. Professora Adjunta do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, UFF, de Teoria do Direito Penal e Direito Público das Relações Internacionais. Professora do Programa de Pós-Graduação em Relações Internacionais,  PPGRI/UFF. (PARAGUASSU C. SILVA, Monica – Curriculum Lattes CNPq).

[2] PESSANHA, José Américo Motta. Vida e obra de Sócrates. Coleção “Os Pensadores: Sócrates”. São Paulo: Nova cultural, 1999, p27.

[3] PLATÃO. Apologia de Sócrates. Coleção “Os Pensadores: Sócrates”. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p67.

[4] ARISTÓTELES, Ética de Nicômaco. São Paulo: Ed.Atena, 1944, p76.

[5] A este propósito ler A teoria clássica da justiça, no capítulo I, Direito e Justiça de José Fernando CASTRO FARIAS. A Origem do Direito de Solidariedade. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1998, p42.

[6] GIORDANI. História de Roma. Rio de Janeiro: Ed.Vozes, 1976, p 257-265.

[7] GIORDANI. História dos Reinos Bárbaros. Rio de Janeiro: Ed. Vozes, 1971, p 129.

[8] GIORDANI. História de Roma. p 259.

[9] GIORDANI. História de Roma. p 266.

[10] GIORDANI. História de Roma. p 332.

[11]GIORDANI. Direito Penal Romano, RJ:Forense, 1982,p 62.

[12]GIORDANI, Mário Curtis. Direito Penal Romano. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982, p 20: “Justiniano sublinha aqui que não se compraz na aplicação de pena mais severa (maiorem poenam) contra os delinqüentes, pois ama o espírito de humanidade ( humanistas) mas procura como o meda da pena ( metu poenae), afastar os que estiverem inclinados à infração (qui ad peccandum proclives sunt, a pecando arclamus)”.

[13] GIORDANI. Direito Penal Romano. P 85.

[14] GIORDANI. Direito Penal Romano,p 4.

[15] Jean-Marie CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle.Paris: Puf, 2000, p.64: “Dès les origines, dès lors qu’un délit est considéré comme lésant les intérêts du groupe civique en tant que tel, il apparaît nécessaire pour le bien commun d’apaiser les dieux protecteurs de la cité.  Mais l’élimination du coupable, tout en assurant la ‘satisfaction’ des dieux, concourt aussi aux nécessités plus pratiques de la  défense sociale en faisant disaraître un facteur de désordre.  À l’époque classique, on voit rapidement se renforcer ce souci de défendre l’ordre public par une répression exemplaire et dissuasive.”

[16] ABRÃO, Bernadette Siqueira. História da Filosofia,Os pensadores, São Paulo: Nova CulturaL,1999, p 95.

[17] CUELLO CALÓN, Eugênio. La Moderna Penología- Represión del Delito y Tratamiento de los Delincuentes. Penas y Medidas. Su ejecutión. Barcelona, España :Bosch, Casa Editorial, 1958, p 300.  

[18] GIORDANI, Direito Penal Romano, p 85.

[19] GIORDANI. História de Roma, p 335.

[20] GIORDANI. Direito Penal Romano, p 61.

[21] Sobre toda a classificação das penas, que se segue, veja os trabalhos do professor GIORDANI aqui citados: História de Roma e Direito Penal Romano.

[22] GIORDANI, Direito Penal Romano, p 17.

[23] GIORDANI, Direito Penal Romano, p 18.

[24] CASTRO FARIAS, Idem, pp 50-57.

[25] GIORDANI, História dos Reinos Bárbaros, p 118.

Em 379, o general espanhol Theodósio  é eleito imperador  e impõe o cristianismo como religião de Estado. Ele foi o último soberano do império unificado.  Em 395, com a morte de Theodósio o império romano é definitivamente dividido entre império do oriente e império do ocidente.  A invasão dos povos germânicos no século V leva ao desmembramento das províncias ocidentais.  A Gaule foi invadida em 406 pelos vândalos e outros. Roma tomba em 410, tomada pelo rei visigodo Alarico e em 476, o último imperador de Roma, Romulus Augustus, é deposto por Odoacre. Os séculos VII e VIII são períodos de lutas constantes. No século VII, 635, é ano da tomada da Palestina pelos muçulmanos, território então ocupado pelo Império Romano, desde o século II aC, quando perseguições do Imperador Tito levaram os judeus ao exílio.

[26] BART, Jean. Histoire du Droit,Paris:Éditions Dalloz, 1999, p 9.

[27] GIORDANI. História dos Reinos Bárbaros, p 131.

[28] GIORDANI. História dos Reinos Bárbaros, p 141.

[29] CARBASSE. Idem, p 91.

[30] BART,Jean.Histoire du Droit, pp 10 e 11:“en matière delictuelle, le système des compositions pécuniaires a été en usage aussi bien chez les populations d’origine gallo-romaine que chez les Barbares. Le wergeld (prix de l’homme), versé à la suite d’un crime, est à la fois une satisfaction materielle accordée à la victime ou à sa famille compensant l’abandon de la vengeance qui pouvait être primitivement exercée á l’égard du coupable, autrement dit, une peine, et une indemnisation du dommage subi.  Selon l’accent mis sur l’un ou l’autre de ces deux caracteres, la solution des conflits de lois en la matière a changé: au début de l’époque qui a suivi les invasions, la composition pécuniaire est déterminée par la loi du coupable car l’aspect pénal l’emporte; par la suite, au temps de Charlemagne, c’est la loi de la victime qui est retenue, l’idée d’indemnité étant predominante”.

[31] GIORDANI, História dos Reinos Bárbaros, p 146.

[32] CUELLO CALÓN, Idem, pp 300-301.

[33] GIORDANI. História dos Reinos Bárbaros, p 145.

[34] GIORDANI, História dos Reinos Bárbaros, pp 153 e 154.

[35] HUBERMAN, Leo. História da Riqueza do Homem. Rio de Janeiro :Ed. Zahar, 1978, p 78.

[36] Veja sobre as relações entre direito e teologia em Nelson SALDANHA. «  Da Teologia à metodologia – secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte : Del Rey, 1993, capítulo I e II. 

[37] SALDANHA, Nelson. Da Teologia à Metodologia – secularização e crise no pensamento jurídico.Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1993, p 22.

[38] Norberto BOBBIO O Positivismo Jurídico – lições de filosofia do direito. SP: Ícone Ed. , 1995, pp 19-20.

[39] Veja CUELLO CALÓN, Idem, p 301.

[40] RUIZ FUNES, Mariano. A Crise nas Prisões. São Paulo : Ed. Saraiva, 1953, p 153.

[41] GOMBRICH, E.H. História da Arte. São Paulo : Ed. Circulo do Livro, 1972, p 155.

[42] MARX, Idem, pp 24 e 25. Explicação de lei de Henrique VII proibindo a “demolição de toda casa de campônios a que correspondessem pelo menos vinte acres de terra.  Esta proibição é renovada em uma lei do vigésimo quinto ano do reinado de Henrique VII, onde é dito, entre outras coisas, que ‘muitas propriedades e grandes rebanhos de gado, sobretudo de carneiros, acumulam-se em poucas mãos, do que resulta que as rendas das terras aumentam, ao passo que as do cultivo decaem, que casa e igrejas são demolidas e enormes massas de povo se encontram na impossibilidade de prover o próprio sustento e o de suas famílias”..

[43] HUBERMAN Leo,. Idem, p 80.

[44] HUBERMAN, Leo. Idem, pp 117-118.

[45] MUCHEMBLED,Robert.  L’Invention de la France Moderne – monarchie, cultures et société 1500-1660 . Paris : Armand Colin, 2002, pp 217 -218.

[46] DAMON Julien, Vagabondage et Mendicité.  Paris:Flammarion, 1998, p 13.

[47] Veja Leo HUBERMAN .História da Riqueza do Homem.

[48] La loi ne doit établir que des peines strictement et évidement nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit,, et légalement appliquée.

[49] FOUCAULT, Michel . Vigiar e Punir.  Rio de Janeiro : Ed. Petrópolis, 1991, p 46.

[50] FOUCAULT. Idem, p 36.

[51] FOUCAULT. Idem, 34-35.

[52] FOUCAULT. Idem, p 33.

[53] Sobre a sentença contra Damiens ler Vigiar e Punir de Michel FOUCAULT.

[54] CARBASSE. Idem, p 299.

[55] TAIGY FILHO, Manoel. O Problema da Fixação da Pena no direito Brasileiro.  João Pessoa : Ed. Universitária, 1997, p 23.

[56]  MORAES, Marcus Felícius Ayrosa de.   Inconfidência Mineira e Prisão dos Letrados no Rio de Janeiro – Alguns Aspectos Jurídicos-Legais , In :  Autos da Devassa – Prisão dos Letrados do Rio de Janeiro – 1794. Niterói :Arquivo Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro : UERJ, 1994, p 19.

[57] MORAES, Marcus Felícius Ayrosa  F. de. Idem, p 19.

[58] VIRIATO CORRÊA.   História da Liberdade no Brasil. 2ªedição Rio de Janeiro : Civilização Brasileira, 1974, pp 82, 88,101.

[59] CUELLO CALÓN, E. Idem, p 302.

[60] Denominada de Rasphuis, nome da principal ocupação dos reclusos, consistente em raspar madeira de espécies arbóreas empregadas como corantes.

[61] MUCHEMBLED, Idem , p 218. Veja também CUELLO CALÓN, opus cit, p 303.

[62] DUBY, Georges. An 1000 An 2000 sur les traces de nos peurs . Paris : France Loisirs, 1995, capítulo : La peur de la misère, p 40.

[63] CUELLO CALÓN, Idem, p 306.

[64] RUIZ FUNES,Idem,  pp 156-157.

[65] MARX. O Capital,  capítulo 10 – Efeitos desses progressos na situação da classe operária. p 114.

[66] Geraldo PIERONI. Os Excluídos do Reino: a Inquisição portuguesa e o degredo para o Brasil Colônia.Brasília: Universidade de Brasília, 2000, São Paulo: Imprensa Oficial, 2000, p 23.

[67] J-J ROUSSEAU. Discours sur l’Origine et les Fondements de l’Inégalité Parmi les Hommes. Paris:Librio, 1999.

[68] Michel FOUCAULT. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 1997, p.212.

[69] Michel FOUCAULT. As Verdades e as Formas Jurídicas. In: Cadernos da PUC-RJ, Série Letras e Artes 06/74, Caderno 16. Rio de Janeiro, 1974, p 99.

[70] FOUCAULT, Idem, p95.

[71] Michel FOUCAULT. História da Loucura. 3ªed. SP: Ed. Perspectiva, 1991, p 79.

[72] Lola ANIYAR DE CASTRO. Criminologia da Reação Social.RJ: Ed.Forense, 1983, p 186.

[73] CUELLO CALÓN, Idem.

[74] RUIZ FUNES, Idem, pp 156-157.

[75] CUELLO CALÓN, Idem, p 309.

[76] Veja Jean FAVARD,  Les Prisons. Paris: Flammarion, 2001.

[77] Veja CUELLO CALÓN sobre os vários exemplos citados sobre o isolamento na pena privativa de liberdade, Idem, pp 300 e ss.

[78] CUELLO CALÓN, Idem, 316:  “El régimen celular pensilvânico nació con el noble y único fin de procurar la reforma del penado y concibió el aislamiento como remedio para el alma pervertida, no como medio de aumentar el sufrimiento del recluso. Sus creadores le atribuyeron excelentes resultados: proteger al recluso contra toda posible contaminación moral, invitaba al penado a reflexionar sobre su conducta, le imposibilitada para recibir visitas no autorizadas, facilitaba en modo extraordinario la individualización del tratamiento, exigía escasas medidas disciplinarias, hacía imposible que los reclusos se reconocieran después  de su liberación; se alegaba, además en su favor, que la soledad en que el recluso se hallaba será propicia para entregarse con avidez a su trabajo lo que le permitía aprender un oficio que le sería de gran utilidad llegado el momento de su vuelta a la vida libre.”

[79] A esse propósito ler Pierre DARMON Médicos  e Assassinos na Belle Époque. SP: Paz e Terra, p 1991, p182 e M. FOUCAULT Vigiar e punir, p 211 e ss.

[80] LOCKE, John.  Segundo Tratado sobre o Governo, In : Locke. Coleção “Os Pensadores”, São Paulo : Ed.Abril, 1978, pp 43, 71.

[81] Cesare BECCARIA Dos Delitos e das Penas. SP:Hemus Ed.

[82] Veja Jean FAVARD. Les Prisons. Paris: Flammarion, 2001, p10.

[83] Emmanuel KANT. Doutrina do Direito.SP: Ícone, 1993, p 43 e Michel VILLEY.Filosofia do Direito: definições e fins do direito.SP:Ed. Atlas, 1977, pp 140-141.

[84] Julien DAMON. Vagabondage et Mendicité. Idem, p 20: “Desde 1554, o Grande Departamento dos Pobres de Paris (Grand Bureau des Pauvres de Paris) já tinha a missão de encarcerar os ‘pobres incorrigíveis ou inválidos’. O grande encarceramento concernia antes de tudo os mendigos domiciliados na cidade. Os outros deviam deixá-la”.

[85] DAMON, Idem, p 24.

[86] DAMON, Idem, p 28.

[87] Pierre DARMON, Idem , p 73.

[88] Como diretor do asilo de alienados e médico do sistema penitenciário de Milão, Lombroso teve acesso aos cadáveres de criminosos para necropsias que lhe serviram de metodologia de pesquisa.  A partir de 383 necropsias principalmente de um criminoso famoso de nome Vilela desenvolve suas teorias.  Nessa necropsia do crânio do criminoso constatou a existência da fosseta occipital média, característica do homem primitivo.  Sua tese era a de que havia relação entre o instinto sanguinário e a regressão atávica, exposta no livro “O Homem Delinqüente”, convergindo fatores biológicos, antropológicos e sócio-econômicos. A esse propósito veja “Manual de Criminologia” de João FARIAS JUNIOR. Paraná: Educa, 1990,p 8. A Escola Positiva desenvolveu-se para além da relevância da antropologia criminal para a sociologia criminal de Enrico Ferri (1891) e para criminologia de Rafaelo Garofalo (1888).

[89] DARMON, Idem, p163.

[90] DARMON, Idem, pp. 142-146.

[91] René ARIEL DOTTI. Qualidade de Vida e Meio Ambiente.In: Violência e Criminalidade: propostas de solução. Damásio de Jesus e autores. RJ: Ed. Forense, 1980, p 114.

[92] BUSTOS RAMIREZ, Juan. Bases Críticas de un Nuevo Derecho Penal. Bogotá-Colombia: Editorial Temis Librería, 1982, p 125.

[93] DARMON, Idem, p 186.

[94] DARMON, Idem, p 159.

[95] Alessandro BARATTA. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal, 3ªed, RJ: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p 39.

[96] Georg RUSCHE e Otto KIRCHHEIMER. Punição e Estrutura Social.RJ: Freitas Bastos, 1999, p 18.

[97] José Fernando de CASTRO FARIAS. Ética, Política e Direito. RJ: Lumen Júris, 2004, p 238. “As diversas instituições apresentam na sociedade uma série de semelhanças, correspondências, similitudes, na sua maneira de organização, de gestão, de ação (...) o que caracteriza essencialmente as instituições é justamente que elas trazem e difundem um conjunto de imagens, de representações, de significações que estão no seio mesmo do processo de  constituição social, assegurando o corpo social no seu ser e afirmando uma identidade coletiva”(p239).

[98] FOUCAULT. As Verdades e as Formas jurídicas, p 69.

[99] Erving GOFFMAN. Manicômios, Prisões e Conventos. SP: Ed.Perspectiva, 1992,pp 11 e 16.

[100] FOUCAULT. Idem, p 68.

[101]Sobre matéria penal segundo jurisprudência européia veja de Delmas-Marty, Les Grands Systèmes de Politique Criminelle. Paris: Puf, 1992, p 32. Veja artigo de Claus ROXIN. Que comportamentos pode o Estado proibir sob ameaça de pena?  Sobre a legitimação das proibições penais. São Paulo:Revista Jurídica, nº 317, março de 2004, pp 69-81: “Existem três alternativas para a pena criminal.  A primeira consiste em pretensões de indenização de direito civil, que, especialmente em violações de contrato, bastam para regular os prejuízos.  A segunda alternativa são medidas de direito público, que podem comumente garantir mais segurança que o direito penal em casos, por ex., de eventos e atividades perigosas: controles, determinações de segurança, revogações de autorizações e permissões e  mesmo fechamento de empresas.  A terceira possibilidade de descriminalização está em atribuir ações de lesividade social relativamente reduzida a um direito de contravenções especial, que preveja sanções pecuniárias em vez de pena.  Foi este o caminho seguido pelo direito penal alemão nas últimas décadas, ao transformar, por ex., a provocação de barulho perturbador do sossego ou a perturbação da  generalidade através de ações grosseiramente inadequadas.”O mesmo artigo é capítulo do livro do autor ROXIN, Claus.  Estudos de direito penal. RJ: Renovar Ed., 2006.

[102] Luigi FERRAJOLI. A pena em uma sociedade democrática. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. RJ, ano 7, n12, p 31-40, 2002.

[103] Pierre BOURDIEU. O Poder Simbólico. Lisboa: Ed. Difel e RJ: Ed. Bertrand, 1989,pp 10-11.

[104] Pierre ANSART.Ideologias, Conflitos e Poder. RJ:Zahar, cap I.

[105] Eugênio Raul ZAFFARONI.  Em Busca das Penas Perdidas.  RJ:Ed. Revan, 1991, pp 12-16.

[106] Louk HULSMAN e Jacqueline BERNAT DE CELIS. Penas Perdidas – o sistema penal em questão,RJ;LUAM, 1997.

[107] Veja a esse propósito, de Nilo  BATISTA, Punidos e Mal Pagos.

[108] Eugênio Raul ZAFFARONI. Globalização e Sistema Penal na América Latina: da segurança nacional à urbana. Discursos sediciosos, RJ: Instituto Carioca de Criminologia, 1997, v.4, p 33.

[109] Bruno TROMBETTA.A Igreja, os Presos e a Sociedade. RJ:Vozes, 1989, pp 85 e 96.